Mois : avril 2021

Le point sur le licenciement pour inaptitude.

Si, en principe, aucun salarié ne peut faire l’objet de mesures discriminatoires en lien avec son état de santé (article L. 1132-1 du Code du travail), un salarié déclaré inapte peut être licencié dans certaines conditions.

En effet, il résulte de l’article L.1133-2 du Code du Travail que :

« Les différences de traitement fondées sur l’inaptitude constatée par le médecin du travail en raison de l’état de santé ou du handicap ne constituent pas une discrimination lorsqu’elles sont objectives, nécessaires et appropriées. »

Mais comment l’inaptitude est-elle constatée ? Quelles obligations et quelle procédure l’employeur doit-il respecter lors d’un licenciement pour l’inaptitude ? Quelles sont les conséquences pécuniaires de la qualification d’un licenciement pour inaptitude ? Et enfin comment contester un licenciement reposant sur un tel motif ?

Le point sur le licenciement pour inaptitude : le constat de l’inaptitude

Dans l’hypothèse où l’état de santé physique ou mental du salarié est devenu incompatible avec ses fonctions, le Médecin du Travail peut déclarer le salarié inapte.

L’inaptitude peut être partielle ou totale et trouver son origine aussi bien dans des faits relatifs à la vie privée du salarié que dans des circonstances liées au travail.

Toutefois, une procédure particulière doit être respectée par le Médecin du Travail.

La procédure du constat de l’inaptitude

En effet, il résulte de l’article L4624-4 du Code du Travail que :

« Après avoir procédé ou fait procéder par un membre de l’équipe pluridisciplinaire à une étude de poste et après avoir échangé avec le salarié et l’employeur, le médecin du travail qui constate qu’aucune mesure d’aménagement, d’adaptation ou de transformation du poste de travail occupé n’est possible et que l’état de santé du travailleur justifie un changement de poste déclare le travailleur inapte à son poste de travail. L’avis d’inaptitude rendu par le médecin du travail est éclairé par des conclusions écrites, assorties d’indications relatives au reclassement du travailleur. »

En premier lieu, il convient de noter que l’inaptitude peut être constatée lors :

• d’un examen médical de reprise, obligatoire suite à un congé maternité, une absence pour maladie professionnelle ou une absence d’au moins 30 jours pour cause d’accident du travail, de maladie ou d’accident non professionnel (Article R4624-31 du Code du Travail) ;
• d’un examen médical intervenu à la demande de l’employeur ou du salarié au cours de l’exécution du contrat de travail (Article R4624-17 du Code du Travail) ;
• de l’examen médical d’aptitude à l’embauche ou lors des examens périodiques.

En revanche, l’inaptitude ne peut être constatée au cours des visites d’information et de prévention initiales et périodiques, ces dernières n’ayant pas vocation à vérifier l’aptitude physique du salarié. 

En outre, le Médecin du Travail, pour déclarer un salarié inapte à son poste doit au préalable[1] :

• réaliser au moins un examen médical de l’intéressé, accompagné, le cas échéant, d’examens complémentaires ;
• réaliser ou faire réaliser une étude de ce poste ;
• réaliser ou faire réaliser une étude des conditions de travail dans l’établissement et indiquer la date à laquelle la fiche d’entreprise a été actualisée ;
• procéder à un échange, par tout moyen, avec l’employeur.

Si, le médecin du travail estime qu’un second examen médical du salarié est nécessaire pour constater l’inaptitude, il doit le réaliser dans les 15 jours suivants le 1^er examen. (Article R4624-42 du Code du Travail)

Suite à cela, après avoir échangé avec l’employeur et le salarié et respecté l’ensemble de la procédure, le médecin du travail peut déclarer le salarié inapte à son poste de travail dès lors qu’il constate qu’aucune mesure d’aménagement, d’adaptation ou de transformation du poste de travail occupé n’est possible et que l’état de santé du travailleur justifie un changement de poste. (Article L4624-4 du Code du Travail).

Le point sur le licenciement pour inaptitude : le contenu de l’avis d’inaptitude

Une fois l’inaptitude constatée, le médecin du travail notifie un avis d’inaptitude au salarié et à l’employeur par tout moyen dans un délai maximum de 15 jours suivant le premier examen médical.

Il est primordial de noter qu’en application de l’article L4624-4 du Code du Travail :

« l’avis d’inaptitude rendu par le médecin du travail est éclairé par des conclusions écrites, assorties d’indications relatives au reclassement du travailleur. »

Le médecin du travail mentionne dans cet avis :

• la possibilité de proposer à l’employeur l’appui de l’équipe pluridisciplinaire ou d’un organisme compétent en matière de maintien dans l’emploi pour mettre en œuvre les indications ou propositions formulées (Article L.4624-5 du Code du Travail) ;
• des indications sur la capacité du salarié à bénéficier d’une formation le préparant à occuper un poste adapté (Article L.1226-2 et L.1226-10 du Code du Travail) ;
• les délais et voies de recours pour contester un tel avis (Article R.4624-45 du Code du Travail).

En outre, le médecin du travail peut mentionner dans l’avis d’inaptitude que tout maintien du salarié dans un emploi serait gravement préjudiciable à sa santé ou que l’état de santé du salarié fait obstacle à tout reclassement dans un emploi. (Article R.4624-42 du Code du Travail)

Dans ce cas précis, l’employeur pourra procéder au licenciement du salarié sans rechercher un poste de reclassement.

Dans les autres cas l’employeur sera tenu de respecter cette obligation de reclassement.

La contestation de l’avis d’inaptitude

L’article L. 4624-7 du Code du Travail dispose que :

« Le salarié ou l’employeur peut saisir le conseil de prud’hommes en la forme des référés d’une contestation portant sur les avis, propositions, conclusions écrites ou indications émis par le médecin du travail reposant sur des éléments de nature médicale en application des articles L. 4624-2, L. 4624-3 et L. 4624-4. Le médecin du travail, informé de la contestation par l’employeur, n’est pas partie au litige. »

Cette contestation doit intervenir dans un délai de 15 jours à compter de la notification de l’avis[1].

Le cas échéant, la décision du conseil de prud’hommes se substituera à l’avis en cause.

Aussi, vous l’aurez compris, la constatation de l’inaptitude répond à un certain formalisme et une procédure particulière.

Une fois l’inaptitude établie de manière définitive, et avant toute procédure de licenciement, l’employeur doit procéder à des recherches de reclassement.

L’obligation de reclassement

Il résulte de l’article L1226-2 du Code du Travail que :

« Lorsque le salarié victime d’une maladie ou d’un accident non professionnel est déclaré inapte par le médecin du travail, en application de l’article L. 4624-4, à reprendre l’emploi qu’il occupait précédemment, l’employeur lui propose un autre emploi approprié à ses capacités, au sein de l’entreprise ou des entreprises du groupe auquel elle appartient le cas échéant, situées sur le territoire national et dont l’organisation, les activités ou le lieu d’exploitation assurent la permutation de tout ou partie du personnel. »

L’article L1226-10 du même Code ajoute quant à lui que :

« Lorsque le salarié victime d’un accident du travail ou d’une maladie professionnelle est déclaré inapte par le médecin du travail, en application de l’article L. 4624-4, à reprendre l’emploi qu’il occupait précédemment, l’employeur lui propose un autre emploi approprié à ses capacités, au sein de l’entreprise ou des entreprises du groupe auquel elle appartient le cas échéant, situées sur le territoire national et dont l’organisation, les activités ou le lieu d’exploitation assurent la permutation de tout ou partie du personnel. »

Tout d’abord, il est nécessaire de noter que peu importe que l’inaptitude soit d’origine professionnelle ou non professionnelle, l’employeur est tenu de chercher à reclasser ledit salarié.

Cette obligation est d’ordre public. (Cass. soc. 12 février 2002, n° 99-41.698)

En outre, cette obligation est très large et s’impose à l’employeur même si :

• le salarié est en CDD (Cass. soc. 8 juin 2005, n° 03-44.913) ;
• le salarié est en période d’essai (Cass. soc. 25 février 1997, n° 93-40.185) ;
• le salarié manifeste l’intention de ne pas reprendre le travail (Cass. soc. 4 juin 1998, n° 95-41.263) ;
• l’inaptitude est temporaire (Cass. soc. 15 octobre 1997, n° 95-43.207) ;

l’avis d’inaptitude à tout emploi est établi mais sans dispense expresse de l’obligation de reclassement (Cass. soc. 19 octobre 2005, n° 02-46.173).  

Concernant le périmètre de la recherche, les possibilités de reclassement du salarié doivent être recherchées dans l’entreprise, mais également[1] :

• dans le groupe de sociétés auquel l’employeur appartient ;
• parmi les entreprises dont les activités, l’organisation ou le lieu d’exploitation permettent d’effectuer la mutation de tout ou partie du personnel y compris si les activités sont différentes (dans le cas d’un groupe de sociétés à l’étrangers) ;
• dans les entreprises avec lesquelles l’employeur entretient des relations de partenariat offrant des possibilités de permutation du personnel ;
• dans l’ensemble des entreprises sous la même enseigne commerciale (dans le cas d’une entreprise franchisée) ;
• dans l’ensemble des entreprises du repreneur ( en cas de modification de la situation juridique de l’entreprise prévue ou à prévoir).

Dans le périmètre susvisé, l’emploi de reclassement devra être aussi comparable que possible à l’emploi précédemment occupé, accompagné si nécessaire de mesures telles que des mutations, aménagements, adaptations ou transformations de postes existants ou aménagement du temps de travail[1].

De plus, l’emploi devra être compatible avec la qualification et le niveau de formation du salarié (Cass. soc. 7 juillet 2004, n° 02-47.686).

En principe, les propositions de postes sont faites par écrit, même si cela n’est pas obligatoire.

Ces propositions mentionnent la qualification du poste, la rémunération et les horaires de travail (Cass. soc. 7 mars 2012, n° 10-18.118).

Il est loisible au salarié de refuser le ou les postes proposés s’il considère que la ou les propositions sont déloyales.

Attention, le refus du salarié d’accepter un poste ne constitue pas en lui-même une cause réelle et sérieuse de licenciement (Cass. soc. 26 janvier 2011, n° 09-43.193).

Et ce même en cas de refus sans motif légitime d’un poste de reclassement approprié, alors qualifié de refus abusif. (Cass. soc. 25 mai 2011, n° 09-71.543)

Dans une telle hypothèse, l’employeur devra prendre en considération les raisons de ce refus en faisant de nouvelles propositions de reclassement ou, en cas d’impossibilité, en procédant au licenciement du salarié concerné (Cass. soc. 18 avril 2000, n° 98-40.314).

La consultation du CSE

Pour mettre en œuvre cette obligation de reclassement, l’employeur doit, dans un premier temps, consulter le comité social et économique (CSE) sur les possibilités de reclassement du salarié en fournissant à cette entité toutes les informations nécessaires sur le reclassement.

Cette consultation doit intervenir après la constatation de l’inaptitude et avant la proposition au salarié d’un poste ou l’engagement de la procédure de licenciement.

L’avis du CSE a pour vocation d’orienter l’employeur dans sa recherche d’un poste adapté.

Cependant, le fait que le CSE considère qu’il n’existe aucun poste de reclassement disponible ne délivre pas l’employeur de son obligation de reclassement (Cass. soc. 20 juillet 1994, n° 91-41.420).

Aussi, une fois l’avis du CSE recueilli, l’employeur doit proposer au salarié un emploi approprié à ses capacités.

Le point sur le licenciement pour inaptitude : le maintien de la rémunération à l’issue du délai d’un mois

L’article L1226-4 du Code du Travail dispose que :

« Lorsque, à l’issue d’un délai d’un mois à compter de la date de l’examen médical de reprise du travail, le salarié déclaré inapte n’est pas reclassé dans l’entreprise ou s’il n’est pas licencié, l’employeur lui verse, dès l’expiration de ce délai, le salaire correspondant à l’emploi que celui-ci occupait avant la suspension de son contrat de travail.

Ces dispositions s’appliquent également en cas d’inaptitude à tout emploi dans l’entreprise constatée par le médecin du travail. »

Aussi, si le salarié n’est ni reclassé ni licencié à l’expiration de ce délai d’un mois, son salaire doit lui être à nouveau versé par l’employeur. Le salaire en cause doit correspondre à l’emploi que le salarié occupait avant la suspension de son contrat de travail.

Néanmoins, même après l’expiration de ce délai d’un mois, l’employeur doit continuer ses recherches de reclassement. (Cass. soc. 21 mars 2012, n° 10-12.068)

En outre, il a récemment été jugé quel’employeur est tenu à cette obligation de verser les salaires du salarié inapte non reclassé et non licencié à l’expiration du délai d’un mois, et ce même si le salarié a retrouvé une activité professionnelle à temps plein entre temps.(Cour de Cassation, Chambre Sociale, 4 mars 2020, n° 18-10.719).

L’impossibilité de reclassement

Si aucune poste conforme aux compétences du salarié n’est disponible ou si le salarié a refusé l’ensemble des postes proposés, l’employeur alors face à une impossibilité de reclassement, peut engager une procédure de licenciement.

Cependant, avant cela, il doit faire connaître au salarié par écrit les motifs qui s’opposent à son reclassement. (Article L1226-2-1du Code du Travail).

Il est important de noter que le non-respect de cette formalité ouvre droit, pour le salarié, à des dommages et intérêts en réparation du préjudice subi (Cass. soc. 9 mai 1990, n° 86-41.874).

Suite à cette information au salarié de l’impossibilité de le reclasser, l’employeur peut engager une procédure de licenciement.

Le point sur le licenciement pour inaptitude : la procédure de licenciement

Le licenciement pour inaptitude n’est valable que si l’employeur justifie :

• soit de son impossibilité de proposer un emploi de reclassement,
• soit d’une dispense expresse de recherche de reclassement par le médecin du travail. 

Le licenciement d’un salarié déclaré inapte par le médecin du travail et qui n’a pas pu être reclassé s’associera alors à un licenciement pour motif personnel et répondra aux mêmes règles procédurales.

Cependant, il est important de noter que lorsqu’une convention collective prévoit une procédure particulière pour le licenciement des salariés inaptes, l’employeur doit respecter à la fois la procédure conventionnelle et la procédure légale (Cass. soc., 17 déc. 1997, n^o 95-44.026).

La procédure légale se décompose, elle, en deux temps détaillés ci-après.

L’entretien préalable

Ainsi, dans un premier temps, l’employeur doit convoquer le salarié à un entretien préalable par une lettre recommandée avec accusé de réception au minimum cinq jours ouvrables avant le jour de l’entretien.

La lettre de convocation devra comporter le motif de la convocation, le lieu, la date de l’entretien et mentionner le fait que le salarié est en droit d’y être assisté par un représentant du personnel.

L’omission de l’une de ces mentions comme l’heure rend la procédure irrégulière. (Cass. soc. 25 septembre 2007, n° 05-45.592)

En outre, il convient de noter que la date dudit entretien peut être fixée en dehors du temps de travail et des jours habituellement travaillés. (Cass. soc. 7 avril 2004, n° 02-40.359)

Durant l’entretien préalable, l’employeur indiquera au salarié les faits justifiants, selon lui, le licenciement de ce dernier.

Il devra par la suite laisser le salarié s’expliquer.

Durant cet entretien, le salarié pourra se faire assister par une personne appartenant au personnel de l’entreprise, par un représentant du personnel, ou par un conseiller extérieur.

Néanmoins, il importe de noter que le salarié n’est pas obligé de se présenter à l’entretien préalable et ceci ne pourra lui être reproché.

La lettre de licenciement

Dans un second temps, si suite à cet entretien, l’employeur souhaite toujours licencier le salarié, il devra attendre au minimum deux jours ouvrables après la date de l’entretien pour ensuite envoyer la lettre de licenciement au salarié.

Cependant, si le salarié inapte est un salarié protégé, l’employeur devra solliciter l’autorisation de l’inspecteur du travail avant de prononcer le licenciement.

Dans tous les cas, la lettre de licenciement devra mentionner l’inaptitude constatée et l’impossibilité de reclassement (Cass. soc. 31 janvier 2006, n° 05-41.188), ou la dispense de reclassement telle que formulée par le Médecin du Travail.

Néanmoins, l’employeur pourra préciser les motifs de licenciement après la notification du licenciement, de sa propre initiative ou à la demande du salarié (Article L1235-2 du Code du Travail).

Il convient de noter que la date de fin du contrat de travail du salarié se situe à la date où l’employeur a manifesté sa volonté d’y mettre fin, soit au jour où l’employeur envoie la lettre de licenciement (Cass. soc. 28 novembre 2006, n° 05-42.202).

Dans le cas d’un licenciement pour inaptitude, le contrat est, en principe, rompu sans préavis.

Attention, en cas de manquement aux règles de procédure susmentionnées, le licenciement pourra être entaché d’irrégularité, exposant alors l’employeur à des sanctions pouvant aller jusqu’au versement d’une indemnité dont le montant ne pourra dépasser un mois de salaire.

Mais à quelles autres indemnités peut prétendre le salarié inapte ?

L’indemnisation du salarié inapte

Si le licenciement pour inaptitude est similaire peu importe l’origine de l’inaptitude, il en va autrement de l’indemnisation dudit licenciement, différente selon l’origine de l’inaptitude.

Dans le cas d’une inaptitude d’origine non professionnelle

Dans ce cas, la rupture du contrat de travail ouvre droit pour le salarié au versement de :

• l’indemnité légale de licenciement, ou si elle est plus favorable, de l’indemnité conventionnelle, et
• l’indemnité compensatrice pour les congés payés acquis mais non pris à la date de la rupture du contrat.

Dans le cas d’une inaptitude d’origine professionnelle

Dans une telle hypothèse, le salarié aura le droit à :

• une indemnité équivalente à l’indemnité compensatrice de préavis calculée sur la base du préavis légal et du salaire moyen qui aurait été perçu par le salarié au cours des trois derniers mois, s’il avait continué à travailler au poste qu’il occupait (Article L. 1226-16 du Code du Travail) ;
• une indemnité spéciale de licenciement qui, sauf dispositions conventionnelles plus favorables, est égale au double de l’indemnité légale de licenciement, sauf en cas de refus abusif de postes de reclassement par le salarié ;
• une indemnité compensatrice pour les congés payés acquis mais non pris à la date de la rupture du contrat.

A côté des indemnités susmentionnées, le salarié s’il conteste son licenciement pourra prétendre au versement d’indemnités supplémentaires.

La contestation du licenciement

Tout licenciement doit reposer sur une cause réelle et sérieuse.

Ainsi, si le salarié souhaite contester son licenciement qu’il estime nul, dénué d’une telle cause réelle et sérieuse, ou à tout le moins irrégulier en raison des manquements de l’employeur aux règles procédurales, il devra saisir le Conseil de Prud’hommes territorialement compétent.

Une telle contestation peut être justifiée en cas de :

• constatation irrégulière de l’inaptitude, 
• faute inexcusable de l’employeur,
• manquement de l’employeur à son obligation de reclassement.

La constatation irrégulière de l’inaptitude 

Si la constatation de l’inaptitude est irrégulière, c’est-à-dire qu’elle méconnait les règles de procédure susmentionnées, le licenciement est considéré comme discriminatoire car fondé sur l’état de santé du salarié. Il est de ce fait nul.[1]

 Le salarié pourra alors :

• soit demander sa réintégration dans l’entreprise et obtenir la réparation de la totalité du préjudice subi au cours de la période qui s’est écoulée entre le licenciement et la réintégration ;
• soit demander le versement d’indemnités comprenant :
• l’indemnité de rupture si elle n’a pas encore été versée, et
  • l’indemnité réparant le préjudice subi du fait de la nullité du licenciement, qui ne peut être inférieure à six mois de salaire (Cass. soc., 20 septembre 2006, n^o 04-48.629).

La faute inexcusable de l’employeur

De plus, il résulte d’une jurisprudence constante que :

 « En vertu du contrat de travail le liant à son salarié, l’employeur est tenu envers celui-ci d’une obligation de sécurité de résultat, notamment en ce qui concerne les maladies professionnelles contractées par ce salarié du fait des produits fabriqués ou utilisés dans l’entreprise ; le manquement à cette obligation a le caractère d’une faute inexcusable, au sens de l’article L. 452-1 du code de la sécurité sociale, lorsque l’employeur avait ou aurait dû avoir conscience du danger auquel était exposé le salarié, et qu’il n’a pas pris les mesures nécessaires pour l’en préserver. » (Arrêts « amiante » Cass, Soc, 28 février 2002, n°99-18.389, n°99-18.390, n° 99-21-255, n°99-17.201)

En outre, l’inaptitude physique ne peut légitimer un licenciement lorsqu’elle résulte d’un manquement de l’employeur à son obligation générale de sécurité (Cass. soc., 17 octobre 2012, n^o 11-18.648).

Ainsi, dans le cas où l’accident du travail ou la maladie professionnelle à l’origine de l’inaptitude est due à une faute inexcusable de l’employeur, le salarié peut prétendre à :  

• une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, et
• une réparation au titre de la faute inexcusable de l’employeur.  

Le manquement de l’employeur à son obligation de reclassement

En outre, en cas de licenciement prononcé en méconnaissance des dispositions relatives au reclassement du salarié déclaré inapte, le juge peut :

• pour le salarié dont l’inaptitude est d’origine professionnelle :
  • proposer la réintégration du salarié dans l’entreprise, avec maintien de ses avantages acquis, ou
  • octroyer une indemnité pour nullité du licenciement.
• pour le salarié dont l’inaptitude est d’origine non  professionnelle :
  •  octroyer une indemnité pour absence de cause réelle et sérieuse du licenciement.

A titre d’exemple, la brièveté du délai entre l’avis d’inaptitude et l’engagement de la procédure de licenciement peut démontrer l’absence de tentative sérieuse de reclassement et donc un manquement de l’employeur à son obligation de reclassement. (Cass. soc. 24 avril 2013, n° 12-13.571)

Dans ces trois grandes hypothèses dont il a été fait mention et dans bien d’autres encore, en application de l’article L.1471-1 du Code du Travail, le salarié disposera d’un délai de 12 mois à compter de la notification du licenciement pour le contester.

Pour une action en reconnaissance de la faute inexcusable de l’employeur, la prescription est de 2 ans à partir de différents points de départs. (Article L431-2 du Code de la Sécurité Sociale)

Le juge formera sa conviction sur le caractère réel et sérieux du licenciement au vu des éléments fournis par les parties. Il convient de noter que si un doute subsiste il profitera au salarié (Article L.1235-1 du Code du Travail).

Ainsi, selon les cas, le salarié pourra prétendre à des indemnités supplémentaires, voire à une réintégration dans certaines hypothèses.

Il convient de noter qu’en cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse, l’indemnité à laquelle peut prétendre le salarié est strictement encadrée par un barème légal dit barème Macron. (Article L. 1235-3 du Code du travail)

Mais des indemnités supplémentaires pourront être allouées au salarié en cas de préjudice distinct.

EXILAE AVOCATS, des avocats en droit du travail à votre service partout en France

EXILAE AVOCATS est un Cabinet parisien d’affaire proposant ses services en droit du travail, droit des affaires (commercial, sociétés…) et droit des étrangers. 

Avocats aux barreau de Paris et de Nice, nous vous garantissons, de part notre expérience, un service juridique de qualité, une disponibilité impeccable et des honoraires transparents. 

Il suffit d’appeler le 01 81 70 60 00 et de prendre rendez vous ou de vous rendre sur notre site internet.

Me Grégoire HERVET – EXILAE Avocats

Réforme des modalités d’emploi des salariés étrangers.

Le nouveau décret 2021-360 du 31 mars 2021 relatif à l’emploi d’un salarié étranger prévoit de nouvelles modalités d’emploi des salariés étrangers.

Ce décret a été complété par deux arrêtés du 1^er avril 2021, à savoir :

• L’Arrêté du 1er avril 2021 relatif à la délivrance, sans opposition de la situation de l’emploi, des autorisations de travail aux étrangers non ressortissants d’un Etat membre de l’Union européenne, d’un autre Etat partie à l’Espace économique européen ou de la Confédération suisse et ;

• L’Arrêté du 1er avril 2021 fixant la liste des pièces à fournir à l’appui d’une demande d’autorisation de travail.  

Le décret est entré en vigueur le 1^er avril 2021, à l’exception des dispositions relatives aux autorisations de travail et aux activités professionnelles autorisées prévues à l’article 8 qui entrent en vigueur le 1^er mai 2021.

Cet article vise donc à présenter de manière globale les changements apportés par ce décret complété par les deux arrêtés. 

Dans un premier temps, le décret modifie et précise quelles sont les documents et titres de séjour permettant d’exercer une activité professionnelle sans solliciter d’autorisation de travail, et à l’inverse les documents de séjour qui nécessitent une autorisation de travail.

Réforme des modalités d’emploi des salariés étrangers : les documents à produire

Les documents et titres de séjour permettant d’exercer une activité professionnelle sans solliciter d’autorisation de travail 

Le décret a modifié l’article R. 5221-2 du Code du travail. Depuis la version en vigueur du 1^er avril 2021, l’article liste l’ensemble des documents de séjour qui permettent d’être dispensés d’une autorisation de travail.

Les documents de séjour nécessitant au préalable ou associés à la détention d’une autorisation de travail 

Le décret modifie l’article R. 5221-3 du Code du travail.

Depuis la version en vigueur du 1^er avril 2021, Ces documents sont les suivants :

• La carte de séjour temporaire travailleur temporaire ;
• La carte de séjour temporaire ou pluriannuelle salarié ;
• La carte de séjour pluriannuelle saisonnier ;
• L’attestation de demandeur d’asile de plus de 6 mois ;
• Le titre étudiant (autorisation provisoire de travail pour travailler au-delà de ce que prévoit la détention de ce titre autrement dit au-delà d’une durée supérieure à 60% de la durée annuelle de travail (964 heures) en lien avec son cursus).

Réforme des modalités d’emploi des salariés étrangers : les conditions de délivrance des autorisation de travail

Le nouvel article R.5221-20 du Code du travail détaille les conditions permettant d’obtenir une autorisation de travail.

Il distingue les conditions propres à l’emploi, et celles propres à l’employeur.

Il prévoit les conditions suivantes pour que soit accordée une autorisation de travail :

• Les conditions propres à l’emploi :
  • Soit l’emploi relève de la liste des métiers en tension listés dans l’Arrêté du 1er avril 2021;
  • Soit l’offre pour cet emploi a été préalablement publiée pendant un délai de 3 semaines auprès des organismes.

• Les conditions propres à l’employeur :
  • Il doit respecter les obligations déclaratives sociales liées à son statut ou son activité ;
  • Il ne doit pas avoir reçu de condamnation ou de sanctions administratives en matière de travail illégal ou non-respect des mesures de sécurité et de santé.

• En tout état de cause, il doit être respecté le niveau de rémunération (salaire de référence de la convention collective ou SMIC).

Dématérialisation de la demande d’autorisation de travail pour le recrutement des salariés étrangers

L’article R.5221-15 du Code du travail a été modifié par le décret.

Ainsi, depuis le 6 avril 2021, les demandes d’autorisation de travail sont déposées sur la plateforme prévue à cet effet : https://administration-etrangers-en-france.interieur.gouv.fr/particuliers/#/

Il n’est donc plus nécessaire de se déplacer.

La demande d’autorisation de travail doit être effectuée par l’employeur ou par une personne habilitée à cet effet par un mandat écrit de l’employeur ou de l’entreprise (art. R.5221-1 II du Code du travail). La demande doit se faire s’il effectue un recrutement dans la perspective d’un contrat CDI, CDD, d’un emploi saisonnier ou au profit d’un étudiant souhaitant travailler au-delà de ce que prévoit la détention de ce titre.

EXILAE AVOCATS, des avocats en droit des étrangers qui vous assistent dans toutes vos problématiques en droit des étrangers

EXILAE AVOCATS est un Cabinet d’avocats parisien proposant ses services en droit du travail, droit des affaires (commercial, sociétés…) et de droit des étrangers.

Avocats aux barreau de Paris et de Nice, nous vous garantissons, de part notre expérience, un service juridique de grande qualité, une disponibilité impeccable et des honoraires transparents. 

Il suffit d’appeler le 01 81 70 60 00 et de prendre rendez vous ou de vous rendre sur notre site internet.

Me Grégoire HERVET – EXILAE Avocats

L’activité syndicale mentionnée dans la lettre de licenciement.

Dans un arrêt en date du 13 janvier 2021 n° 19-17.182, la Cour de cassation est venue trancher une question relative à l’incidence de la mention, dans la lettre de licenciement pour faute, de l’activité syndicale du salarié.

La Cour a jugé que cette situation n’est pas de nature à le qualifier automatiquement de licenciement discriminatoire, dès lors qu’aucun grief relatif à la discrimination syndical ne peut être démontré.

L’activité syndicale mentionnée dans la lettre de licenciement : présomption de discrimination ?

L’article L1134-1 du Code du travail dispose que « lorsque survient un litige en raison d’une méconnaissance des dispositions du chapitre II, le candidat à un emploi, à un stage ou à une période de formation en entreprise ou le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l’existence d’une discrimination directe ou indirecte, telle que définie à l’article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d’adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations.

Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination.

Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles ».

En l’espèce, le dossier était à propos d’un salarié qui avait été licencié pour faute grave.

Ce dernier avait néanmoins considéré que la rupture de son contrat de travail était liée à « une appartenance ou à une activité syndicale ».

Il sollicitait donc de la Justice la nullité de son licenciement.

Pour le salarié (et son syndicat), il considérait ses demandes fondées dès lors que le contenu de la lettre de licenciement mentionnait le fait que le salarié « [avait] mêlé [le syndicat] au sein de [l’entreprise] et [avait] créé des conflits entre cette union et la société qui l’avait embauché ».

Pour le salarié, il était ainsi évident que ce qui avait justifié la rupture du contrat était notamment ses activités ou appartenance syndicale.

Pour le salarié, il était possible ainsi de considérer que la référence faite à une action syndicale dans la lettre de licenciement aurait suffi à constituer un « élément laissant supposer l’existence d’une discrimination en raison de l’activité syndicale » au sens de l’article L. 1134-1.

De son côté, l’employeur rappelait qu’il n’avait licencié ce salarié qu’en raison d’un abandon de poste de la part de ce dernier, abandon de poste démontré et justifiant la faute grave.

L’activité syndicale mentionnée dans la lettre de licenciement : pas de discrimination automatique

Le salarié et son syndicat sont déboutés à la fois devant le Conseil de Prud’hommes et devant la Cour d’appel.

La Cour de cassation va de son côté valider le licenciement pour faute grave.

Elle juge en effet :

« 6. Ayant, par motifs propres et adoptés, constaté, d’une part que la lettre de licenciement reprochait au salarié quatre griefs parmi lesquels l’activité syndicale ne figurait pas, et d’autre part que l’existence de l’abandon de poste de la part du salarié depuis le 22 avril 2013, reproché à celui-ci dans la lettre de licenciement, était démontrée, de sorte que cette faute rendait impossible la poursuite du contrat de travail, la cour d’appel qui en a déduit l’absence d’éléments laissant supposer l’existence d’une discrimination en raison de l’activité syndicale, a légalement justifié sa décision ».

Ainsi, dès lors que les griefs justifiant la sanction (en l’espèce l’abandon de poste) est justifié, il importe peu que la lettre de licenciement évoque la demande d’intervention du syndicat dans l’entreprise par le salarié.

Aucun de ces griefs ne portait sur son activité syndicale : il n’était donc pas possible d’en déduire la présence d’éléments laissant supposer l’existence d’une discrimination en raison de l’activité syndicale.

EXILAE AVOCATS, des avocats en droit du travail à votre service partout en France

EXILAE AVOCATS est un Cabinet parisien d’affaire proposant ses services en droit du travail, droit des affaires (commercial, sociétés…) et droit des étrangers. 

Avocats aux barreau de Paris et de Nice, nous vous garantissons, de part notre expérience, un service juridique de qualité, une disponibilité impeccable et des honoraires transparents. 

Il suffit d’appeler le 01 81 70 60 00 et de prendre rendez vous ou de vous rendre sur notre site internet.

Me Grégoire HERVET – EXILAE Avocats

La régularisation en qualité de parent d’enfant isolé.

La scolarisation d’un ou plusieurs enfants fait partie des motifs pouvant conduire à la régularisation d’un étranger en situation irrégulière.

Introduction

Ce motif de régularisation s’adresse aux personnes étrangères en situation irrégulière dont les enfants, également de nationalité étrangère, sont scolarisés en France.

Cette régularisation repose sur deux fondements :

• Les liens personnels et familiaux prévue à l’article L. 313-11 7° du Code de l’entrée et du séjour des étrangers et demandeurs d’asile (CESEDA) qui dispose que :

« A l’étranger ne vivant pas en état de polygamie, qui n’entre pas dans les catégories précédentes ou dans celles qui ouvrent droit au regroupement familial, dont les liens personnels et familiaux en France, appréciés notamment au regard de leur intensité, de leur ancienneté et de leur stabilité, des conditions d’existence de l’intéressé, de son insertion dans la société française ainsi que de la nature de ses liens avec la famille restée dans le pays d’origine, sont tels que le refus d’autoriser son séjour porterait à son droit au respect de sa vie privée et familiale une atteinte disproportionnée au regard des motifs du refus, sans que la condition prévue à l’article L. 313-2 soit exigée. L’insertion de l’étranger dans la société française est évaluée en tenant compte notamment de sa connaissance des valeurs de la République ; »

• L’ « admission exceptionnelle au séjour » prévue à l’article L. 313-14 du Code de l’entrée et du séjour des étrangers et demandeurs d’asile (CESEDA), qui dispose :

« La carte de séjour temporaire mentionnée à l’article L. 313-11 ou la carte de séjour temporaire mentionnée aux 1° et 2° de l’article L. 313-10 peut être délivrée, sauf si sa présence constitue une menace pour l’ordre public, à l’étranger ne vivant pas en état de polygamie dont l’admission au séjour répond à des considérations humanitaires ou se justifie au regard des motifs exceptionnels qu’il fait valoir, sans que soit opposable la condition prévue à l’article L. 313-2 ».

Cette régularisation permet l’obtention d’une carte de séjour temporaire valable un an portant la mention « vie privée et familiale ».

La régularisation en qualité de parent d’enfant isolé : les conditions d’accès

Le régime de la régularisation des étrangers parent(s) d’enfant(s) scolarisé(s) a été précisé par la circulaire dite « Valls » du 28 novembre 2012, qui citent les deux articles précités du CESEDA. Cette circulaire sert de « mode d’emploi » aux préfectures pour ce type de demande.  

La circulaire n’exige pas que l’un des parents soit en situation régulière en France pour prouver que la « vie familiale » est établie en France.

Si les deux parents sont en situation irrégulière, il est donc possible de déposer deux demandes de régularisation. Dans la plupart des cas, les préfectures étudieront ensuite les deux demandes de façon conjointe.

Si vous êtes en couple avec l’autre parent qui réside en France de façon régulière, l’administration étudiera votre demande de façon globale sur deux motifs :

–           en tant que « parent d’enfant scolarisé »

–           et de « conjoint d’étranger en situation régulière » qui répond à d’autres conditions

Enfin, si vous êtes séparé de l’autre parent, il vous faudra prouver que vous contribuez à « l’entretien et l’éducation » de vos/votre enfant(s), en particulier si votre/vos enfant(s) ne réside pas à vos côtés.

Le texte énonce les deux principales conditions pour bénéficier de cette procédure :

• Une résidence en France de cinq ans a minima ;

La circulaire n’exclut pas la possibilité de prendre en compte des demandes faisant état d’une durée de résidence inférieure toutefois cette demande aura peu de chances d’aboutir, sauf cas exceptionnels.

• La scolarisation d’au moins un des enfants depuis trois ans révolus.

Par exemple, si l’enfant a été scolarisé dès la première section de maternelle, il faudra attendre l’entrée en cours préparatoire (C.P.) pour pouvoir déposer la demande.

Pour pouvoir prétendre à la régularisation au titre de la scolarisation de votre/vos enfant(s), vous devrez également :

• Parler la langue française de façon élémentaire
• Ne pas représenter une menace pour l’ordre public
• Ne pas être polygame

Si ces conditions sont remplies, vous pouvez prétendre à une régularisation sur ce fondement.

La régularisation en qualité de parent d’enfant isolé : la procédure à suivre

Une demande d’admission exceptionnelle au séjour se fait auprès de la préfecture de votre lieu de résidence.

Afin de pouvoir déposer votre demande d’admission exceptionnelle au séjour, vous devrez d’abord vous informer de la procédure à suivre au sein de la préfecture compétente.

Dans la plupart des situations, vous devrez obtenir un rendez-vous sur le site internet de la préfecture compétente, ce qui peut s’avérer extrêmement compliqué. Lors de la prise de rendez-vous, il vous faudra également faire attention à bien choisir le motif de votre demande, à savoir une « Admission exceptionnelle au séjour (AES) » au titre la « vie privée et familiale (VPF) » et en tant que « parent d’enfant scolarisé ».

Lors du rendez-vous, seuls les dossiers complets seront acceptés.

Votre visite à la préfecture devra donc être préparé avec soin afin de pouvoir déposer votre demande.

Successivement, la plupart des préfectures vous demanderont :

• Une pièce d’identité ;
• Un acte de naissance ;
• Un justificatif de domicile de moins de trois mois ;
• L’ensemble de vos preuves de présence depuis votre entrée sur le territoire classé par année de délivrance ;
• L’ensemble des certificats de scolarité de vos/votre enfant(s) ;
• Les preuves que vous contribuez à « l’éducation et à l’entretien » de vos/votre enfant(s) si vous êtes séparé de l’autre parent ;

Il vous appartient de vous renseigner sur le site internet de la préfecture compétente concernant les pièces exigées par celle-ci. Certaines préfectures peuvent demandées d’autres documents, notamment des formulaires qu’il faudra remplir préalablement à votre visite.

Les pratiques des préfectures peuvent diverger dans l’acceptation des dossiers, certaines s’avéreront plus souples, d’autres plus sévères.

Le principal enjeu est de réunir l’ensemble des preuves de présence depuis au moins cinq années. L’insuffisance de preuves est l’un des motifs principaux avancés par le préfet pour refuser une demande de régularisation.

Vous pouvez également ajouter des documents à votre dossier si cela vous est favorable.

Par exemple, si l’un des membres de votre famille est de nationalité française ou en situation régulière sur le territoire, vous pouvez joindre une photocopie de sa pièce d’identité. Ou encore, si votre/vos enfant(s) ont de bonnes notes, il vous sera favorable de joindre les copies de leurs bulletins scolaires. Enfin, si vous travaillez de façon déclarée, vous pourrez également joindre l’ensemble de vos bulletins de salaire. L’ensemble de ces éléments prouvera votre insertion ainsi que votre intégration au sein de la société française.

En outre, il vous sera demandé de venir à la préfecture munie des originaux ainsi que des photocopies de l’ensemble des pièces. Vous devrez faire attention à ne donner que les copies de vos documents ! Vos originaux pourraient vous servir ultérieurement, notamment pour contester votre refus si la préfecture venait à ne pas accepter votre demande.

La préfecture est dans l’obligation d’enregistrer votre dossier si l’ensemble des pièces demandées ont été rapporté.

Néanmoins, il peut arriver que certaines préfectures refusent des dossiers au guichet de façon abusive. Si cela vous arrive, il est important que vous exigiez un écrit de la préfecture constatant le refus d’enregistrement de votre dossier. Cet écrit vous permettra de contester le refus d’enregistrement s’il s’avère injustifié.

Enfin, dans le cas où votre dossier est enregistré, la préfecture est tenue de vous remettre un récépissé, ou à défaut, une attestation de dépôt de dossier.

Et après l’enregistrement du dossier?

Une fois votre dossier déposé, la préfecture va procéder à l’instruction de votre dossier. Cela signifie que votre dossier va être étudié par l’administration qui donnera une réponse favorable ou défavorable.

Même dans les cas où vous remplissez les conditions précitées, étant donné que cette demande relève du pouvoir discrétionnaire du préfet, vous n’êtes pas assurés d’obtenir une réponse favorable à votre demande de régularisation.

Par conséquent, avant de vous lancer dans la procédure de régularisation, il convient de s’assurer que votre dossier est suffisamment solide et comporte assez d’éléments de preuve pour maximiser vos chances d’obtenir une réponse favorable.

Dans le meilleur des cas, la préfecture donnera une réponse favorable à votre demande et vous délivrera une carte de séjour temporaire portant la mention « vie privée et familiale » d’une durée de validité d’un an.

Dans le cas contraire, vous recevrez une décision de refus de délivrance d’un titre de séjour assorti d’une obligation de quitter le territoire français (OQTF) valable un an que vous pourrez contester devant le juge administratif.

EXILAE AVOCATS, des avocats en droit des étrangers qui vous assistent dans toutes vos problématiques en droit des étrangers

EXILAE AVOCATS est un Cabinet d’avocats parisien proposant ses services en droit du travail, droit des affaires (commercial, sociétés…) et de droit des étrangers.

Avocats aux barreau de Paris et de Nice, nous vous garantissons, de part notre expérience, un service juridique de grande qualité, une disponibilité impeccable et des honoraires transparents. 

Il suffit d’appeler le 01 81 70 60 00 et de prendre rendez vous ou de vous rendre sur notre site internet.

Me Grégoire HERVET – EXILAE Avocats

Comprendre (simplement) la procédure de demande d’asile – partie 2

Dans un précédent article, EXILAE AVOCATS vous proposait de comprendre simplement les étapes de la procédure de demande d’asile, lorsque l’étranger est déjà sur le territoire français.

Nous allons maintenant voir comment cela se passe l’entretien avec l’officier de protection de l’OFPRA, comment rédiger un récit de demande d’asile et comme faire un recours contre un rejet de demande d’asile.

Comprendre (simplement) la procédure de demande d’asile – partie 2 : l’entretien avec un officier de protection de l’OFPRA

Le demandeur d’asile est informé de l’entretien par courrier ou, si un numéro de téléphone ou une adresse mail ont été renseignés, un sms ou un e-mail.

Il doit s’y rendre avec l’original de la convocation, et l’attestation de demande d’asile, ainsi que tous les documents d’identité. 

Le demandeur d’asile est entendu par un officier de protection de l’OFPRA.

Il est donc obligatoire de se rendre à cet entretien au risque qu’il soit mis fin à l’examen de la demande  d’asile.

Cependant, deux situations peuvent dispenser l’individu d’un entretien (art. L723-6 Ceseda) :

• l’office s’apprête à prendre une décision reconnaissant la qualité de réfugié à partir des éléments en sa possession, ou ;
• des raisons médicales, durables et indépendantes de sa volonté interdisent le demandeur d’asile de procéder à l’entretien.

Ainsi, dans le cas d’une impossibilité à se rendre à l’entretien, il est nécessaire de prévenir l’OFPRA par voie postale, accompagné d’un justificatif de l’absence dans un délai de 7 jours ouvrés. Si l’absence est considérée comme justifiée, elle peut donner lieu à une nouvelle convocation.

Durant l’entretien, le demandeur d’asile peut :

• être entendu dans la langue de son choix ;

• demander à ce que l’entretien soit mené par un agent de l’office du sexe de son choix et d’être en présence d’un interprète du sexe de son choix, en fonction des circonstances ;

• être accompagné d’un avocat ou d’un représentant d’une association de défense des droits de l’homme  ;

• dans le cas d’un demandeur d’asile en situation de handicap, il peut demander à être accompagné par un professionnel de santé.

Le récit de demande d’asile

Le formulaire de demande d’asile prévoit une section pour permettre au demandeur de rédiger un récit écrit dans lequel il explique son histoire et relate l’ensemble des faits qui l’ont poussé à quitter son pays et ses craintes s’il retourne dans le pays d’origine.

Il doit être rédigé en français par le demandeur d’asile. Il n’ a pas besoin d’être très long, le but étant d’exposer les faits et les raisons qui justifieraient la demande d’asile.

 Ce récit écrit est adressé à l’OFPRA.

 Par la suite, un récit oral est organisé avec l’officier de protection. Il pose plusieurs questions sur les raisons du départ et les craintes d’un retour dans le pays d’origine. 

Il est donc important pour l’étranger de détailler, expliquer et justifier les évènements qui pourraient être pris en compte pour accorder une protection internationale.          

 Il faut savoir que tous les éléments évoqués durant l’entretien seront retranscrits à l’écrit par l’officier de protection sera envoyé à l’OFPRA qui prendra sa décision sur la base de ce récit. 

 L’ensemble des informations données par l’étranger lors de l’étranger sont vérifiées. Il n’est donc pas recommandé de mentir, au risque de voir sa demande d’asile rejetée.

Comprendre (simplement) la procédure de demande d’asile – partie 2 : comment contester une décision de refus?

Il est possible de faire recours en cas de rejet de la demande d’asile.

Le recours doit être déposé dans un délai d’un mois après la notification de la décision de l’OFPRA auprès de la CNDA.

Il y a plusieurs options pour le notifier. Il est donc possible :

• d’envoyer son recours par télécopie au numéro suivant :  01.48.18.44.20, ou ;

• de le transmettre à la CNDA par courrier, en lettre recommandée avec accusé de réception à l’adresse : Greffe de la CNDA 35, rue Cuvier, 93558 Montreuil, ou ;

• déposer le recours dans les locaux de la CNDA.

L’avantage étant que le recours devant la CNDA est suspensif.

Autrement dit, il permet à l’étranger de rester sur le territoire français le temps que la décision soit prise, sauf exception.

La CNDA doit statuer sur le recours dans un délai de 5 mois à compter de la saisine.

Une fois l’examen du recours terminé, l’étranger est convoqué à une audience devant la CNDA afin qu’il puisse s’expliquer oralement. 

L’étranger a la possibilité de demander à consulter le dossier. Pour ce faire, il doit en faire la demande par écrit et l’envoyer à l’adresse précitée de la CNDA.

Enfin, la CNDA prend sa décision. Il y a alors deux possibilités :

• la décision est favorable. Alors, l’étranger devient titulaire d’une carte de résident si l’étranger est reconnu réfugié, ou d’une carte de séjour temporaire « vie privée et familiale » si l’étranger est admis au bénéfice de la protection subsidiaire ;

• le recours est rejeté. Il est possible de former un recours devant le Conseil d’Etat (CE) dans les 2 mois de la notification du rejet du recours. Cependant, il n’ est pas suspensif c’est-à-dire que l’étranger doit quitter le territoire français. Il est alors obligatoire d’être représenté par  un avocat.

EXILAE AVOCATS, des avocats en droit des étrangers qui vous assistent dans toutes vos problématiques en droit des étrangers

EXILAE AVOCATS est un Cabinet d’avocats parisien proposant ses services en droit du travail, droit des affaires (commercial, sociétés…) et de droit des étrangers.

Avocats aux barreau de Paris et de Nice, nous vous garantissons, de part notre expérience, un service juridique de grande qualité, une disponibilité impeccable et des honoraires transparents. 

Il suffit d’appeler le 01 81 70 60 00 et de prendre rendez vous ou de vous rendre sur notre site internet.

Me Grégoire HERVET – EXILAE Avocats

Comprendre (simplement) la procédure de demande d’asile.

EXILAE AVOCATS vous propose de comprendre simplement les étapes de la procédure de demande d’asile, lorsque l’étranger est déjà sur le territoire français.

Cet article ne traite donc pas de la procédure de demande d’asile lorsque l’étranger se trouve à la frontière.

Comprendre (simplement) la procédure de demande d’asile : l’enregistrement de la demande

L’étranger présent sur le territoire français et souhaitant demander l’asile doit se présenter à la préfecture du lieu de résidence.

Il est préférable de s’y rendre avec tous documents d’identité ou de voyage (art. R741-3 Ceseda), tels que:

• les documents relatifs à l’état civil de l’étranger et éventuellement des membres de la famille ;

• le cas échéant, les documents justifiants de l’entrée sur le territoire français ;

• 4 photos d’identité ;

• s’il dispose d’un domicile stable, l’indication de l’adresse où il est possible de lui faire parvenir tout correspondance pendant la durée de validité de l’attestation de demande d’asile.

L’étranger reçoit alors, dans une langue qu’il comprend, des informations sur ses droits et obligations.

 L’enregistrement de la demande se fait au plus tard 3 jours ouvrés après la présentation de la demande à la préfecture. Cependant, dans le cas où il y a un nombre élevé d’étrangers demandant l’asile, ce délai peut être porté à 10 jours ouvrés.

Une fois l’enregistrement de la demande effectuée, l’étranger se voit remettre une attestation de demande d’asile ( art. L741-1 Ceseda).

S’il s’avère que l’examen de la demande d’asile relève effectivement de la compétence des autorités françaises (cf. La procédure Dublin : explication du concept et possibilités de recours), alors l’étranger introduit sa demande auprès de l’Office français de protection des réfugiés et apatrides (OFPRA) dans un délai de 21 jours (art. L741-2 Ceseda).

Egalement, la préfecture délivre un formulaire de demande d’asile.

Comprendre (simplement) la procédure de demande d’asile : le traitement de la demande par l’OFPRA

L’étranger dispose de 21 jours suite à la réception de l’attestation de demande d’asile pour adresser sa demande à l’OFPRA avec le formulaire de demande d’asile complété et signé (art. R723-1 Ceseda).

 L’OFPRA accuse réception de la demande et informe que le dossier est complet, ou bien demande à ce que le dossier soit complété. Dans ce cas, un prolongement de 8 jours est accordé afin de compléter le dossier.

Ensuite, le demandeur d’asile est convoqué à un entretien avec un officier de protection de l’Ofpra. À savoir qu’il est possible de se présenter à l’entretien accompagné d’un avocat (art. L723-6 2° Ceseda). Il indique également dans quelle langue il préfère être entendu.

Il revient alors à l’OFPRA de statuer sur la demande d’asile dans les 6 mois à compter de son introduction devant l’Office, dans le cas d’une procédure normale.

La décision de l’Ofpra est envoyé par courrier postal recommandé avec accusé de réception. Dans l’éventualité où la décision est négative, le demandeur d’asile dispose d’un mois à partir de la date de notification de la décision pour former un recours. Il est, bien entendu, conseillé de faire appel à un avocat.

EXILAE AVOCATS, des avocats en droit des étrangers qui vous assistent dans toutes vos problématiques en droit des étrangers

EXILAE AVOCATS est un Cabinet d’avocats parisien proposant ses services en droit du travail, droit des affaires (commercial, sociétés…) et de droit des étrangers.

Avocats aux barreau de Paris et de Nice, nous vous garantissons, de part notre expérience, un service juridique de grande qualité, une disponibilité impeccable et des honoraires transparents. 

Il suffit d’appeler le 01 81 70 60 00 et de prendre rendez vous ou de vous rendre sur notre site internet.

Me Grégoire HERVET – EXILAE Avocats

Licenciement nul : protection de l’employeur contre une demande tardive de réintégration.

Dans un arrêt en date du 13 janvier 2021 n° 19-14.050, la Cour de cassation est venue sanctionner l’abus du salarié qui demande tardivement sa réintégration à la suite d’un licenciement nul.

Licenciement nul : le droit à la réintégration et au paiement des salaires perdus

Aux termes de l’article L. 1132-1 du Code du travail,« Aucune personne ne peut être écartée d’une procédure de recrutement ou de nomination ou de l’accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, telle que définie à l’article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d’adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations, notamment en matière de rémunération, au sens de l’article L. 3221-3, de mesures d’intéressement ou de distribution d’actions, de formation, de reclassement, d’affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison de son origine, de son sexe, de ses mœurs, de son orientation sexuelle, de son identité de genre, de son âge, de sa situation de famille ou de sa grossesse, de ses caractéristiques génétiques, de la particulière vulnérabilité résultant de sa situation économique, apparente ou connue de son auteur, de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une prétendue race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de son exercice d’un mandat électif, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son nom de famille, de son lieu de résidence ou de sa domiciliation bancaire, ou en raison de son état de santé, de sa perte d’autonomie ou de son handicap, de sa capacité à s’exprimer dans une langue autre que le français ».

Ainsi, dans certaines situations, le juge pourra prononcer la nullité du licenciement (le licenciement sera alors annulé).

Les cas de nullité prévus par la loi sont notamment les licenciements prononcés dans l’une des situations suivantes

• En raison d’une discrimination
• En violation d’une liberté fondamentale (liberté d’expression, liberté syndicale, liberté religieuse, droit de retrait du salarié)
• En lien avec l’exercice des fonctions dejuré ou de citoyen assesseur
• En cas de refus d’une mutation géographique dans un État incriminant l’homosexualité en raison de son orientation sexuelle
• Pour avoir relaté ou témoigné, de bonne foi, de faits constitutifs d’un délit ou d’un crime dont il aurait eu connaissance dans l’exercice de ses fonctions
• À l’encontre d’un salarié lanceur d’alerte
• En raison d’une action en justice en matière de discrimination
• En raison d’une action en justice en matière d’égalité hommes-femmes
• À l’encontre de victimes ou de témoins de faits de harcèlement moral ou sexuel (sauf mauvaise foi du salarié)
• Sans respecter la protection liée à la maternité ou à la paternité
• Sans respecter la protection liée à l’accident du travail ou à la maladie professionnelle
• Sans respecter la protection accordée à certains salariés (membre du CSE par exemple)
• En méconnaissance de l’exercice du droit de grève
• Contre un salarié ayant témoigné de mauvais traitements ou privations infligés à une personne accueillie dans les établissements ou services sociaux et médico-sociaux (ou relaté de tels agissements)
• Sans respecter la protection liée au décès de l’enfant de moins de 25 ans
• Sans respecter la protection liée au décès d’une personne à charge effective et permanente de moins de 25 ans.

En cas de licenciement nul, le salarié qui sollicite sa réintégration a droit au paiement d’une indemnité égale au montant de la rémunération qu’il aurait dû percevoir entre son éviction de l’entreprise et sa réintégration.

Licenciement nul : protection de l’employeur contre une demande tardive de réintégration

Toutefois, le salarié qui présente de façon abusive sa demande de réintégration tardivement n’a droit, au titre de cette nullité, qu’à la rémunération qu’il aurait perçue du jour de sa demande de réintégration à celui de sa réintégration effective.

La Cour de cassation applique la même logique qu’elle avait édictée concernant (i) une demande tardive de réintégration à la suite d’une mise à la retraite discriminatoire en raison de l’âge et (ii) après un licenciement intervenu en violation du statut protecteur.

EXILAE AVOCATS, des avocats en droit du travail à votre service partout en France

EXILAE AVOCATS est un Cabinet parisien d’affaire proposant ses services en droit du travail, droit des affaires (commercial, sociétés…) et droit des étrangers. 

Avocats aux barreau de Paris et de Nice, nous vous garantissons, de part notre expérience, un service juridique de qualité, une disponibilité impeccable et des honoraires transparents. 

Il suffit d’appeler le 01 81 70 60 00 et de prendre rendez vous ou de vous rendre sur notre site internet.

Me Grégoire HERVET – EXILAE Avocats

Dénonciation de faits de discrimination : sanctionner la mauvaise foi

Dans un arrêt en date du 13 janvier 2021 n° 19-21.138, la Cour de cassation a fixé une limite à la protection dont bénéficie un salarié qui dénonce des faits de discrimination : celle-ci n’est pas applicable en cas de dénonciation de mauvaise foi d’une discrimination.

L’employeur ne peut normalement pas sanctionner le salarié qui dénonce des faits de discrimination

Aux termes de l’article L. 1132-3 du code du travail, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire pour avoir témoigné des agissements définis aux articles L. 1132-1 et L. 1132-2 ou pour les avoir relatés.

En vertu de l’article L. 1132-4 du même code, toute disposition ou tout acte pris à l’égard d’un salarié en méconnaissance des dispositions du présent chapitre est nul.

Il s’en déduit, pour la Cour de cassation, que le salarié qui relate des faits de discrimination ne peut être licencié pour ce motif, sauf mauvaise foi, laquelle ne peut résulter que de la connaissance par le salarié de la fausseté des faits qu’il dénonce et non de la seule circonstance que les faits dénoncés ne sont pas établis.

Dénonciation de faits de discrimination : sanctionner la mauvaise foi

Dans les faits d’espèce, un salarié avait adressé un courrier au président du groupe ainsi qu’à son supérieur hiérarchique pour dénoncer des faits de discrimination en raison de son origine de la part du directeur commercial, tout en saisissant parallèlement le défenseur des droits.

Ce dernier avait finalement classé l’affaire sans suites.

Le salarié avait ensuite été licencié pour faute grave au motif des accusations de discrimination en raison de son origine dont il avait conscience du caractère fallacieux.

Il est débouté devant le Conseil de Prud’hommes qui estimait que le licenciement était fondé sur une cause réelle et sérieuse car reposant sur une dénonciation de discrimination volontairement fallacieuse, traduisant la mauvaise foi de l’intéressé.

La Cour de cassation va confirmer cette position en interprétant l’article L. 1132-3 du Code du travail et préciser que « le salarié qui relate des faits de discrimination ne peut être licencié pour ce motif, sauf mauvaise foi, laquelle ne peut résulter que de la connaissance par le salarié de la fausseté des faits qu’il dénonce et non de la seule circonstance que les faits dénoncés ne sont pas établis ».

Ainsi, l’employeur qui entend licencier un salarié ayant dénoncé des faits de discrimination devra d’abord prouver que les faits allégués ne sont pas avérés et établir la mauvaise foi du dénonciateur, c’est-à-dire « la connaissance au moment de la dénonciation de la fausseté des faits qu’il dénonce ».

Ces deux conditions réunies autoriseront alors son licenciement pour motif disciplinaire, le cas échéant pour faute grave.

Nous recommandons donc de faire mentionner dans la lettre de licenciement à la fois le raisonnement intellectuel démontrant que les faits allégués ne sont pas avérés puis de faire mention de la mauvaise foi (fautive) du salarié.

EXILAE AVOCATS, des avocats en droit du travail à votre service partout en France

EXILAE AVOCATS est un Cabinet parisien d’affaire proposant ses services en droit du travail, droit des affaires (commercial, sociétés…) et droit des étrangers. 

Avocats aux barreau de Paris et de Nice, nous vous garantissons, de part notre expérience, un service juridique de qualité, une disponibilité impeccable et des honoraires transparents. 

Il suffit d’appeler le 01 81 70 62 00 et de prendre rendez vous ou de vous rendre sur notre site internet.

Me Grégoire HERVET – EXILAE Avocats

L’enfermement des migrants à la frontière franco-italienne.

Par une ordonnance du 4 mars 2021, le juge des référés du tribunal administratif de Nice a enjoint au préfet des Alpes-Maritimes de prendre une nouvelle décision dans un délai de huit jours accordant un droit d’accès aux locaux attenants à ceux de la police aux frontières de Menton au bénéfice des associations Médecins du Monde et de l’association nationale d’assistance aux frontières pour les étrangers ( Article 2 de l’Ordonnance ).

L’enfermement des migrants à la frontière franco-italienne : la raison du malaise

L’ordonnance citée ci-dessus soulève un problème central à la frontière franco-italienne, celui des locaux de « mise à l’abri ».

Ce sont des constructions modulaires, dans lesquelles les personnes qui font l’objet d’une mesure de refus d’entrée à la frontière franco-italienne et qui ne peuvent être remises aux autorités italiennes immédiatement après notification du refus d’entrer sur le territoire français sont privées de liberté ( III. de la requête en référé liberté déposée par l’Anafé et Médecins du Monde ).

Ces personnes sont alors détenues dans ces locaux dit, de « mise à l’abri » qui se révèlent être en réalité des locaux de privation de liberté.

Cependant, les associations depuis des années, dénoncent les conditions de détention.

Le problème de la durée de détention

En effet, les associations soulignent le fait que les personnes détenues peuvent être enfermées pour une durée allant jusqu’à treize heures, alors même que la limite  raisonnable maximum de privation de liberté est de quatre heures ( Conseil d’État, Juge des référés, 05/07/2017, 411575 ).

Egalement, le Contrôleur général des lieux de privation de liberté ( CGLPL ) lors de sa dernière visite dans les locaux à la frontière franco-italienne, constate lors de sa visite que « la durée de maintien dans les locaux de police tend à s’allonger, de jour comme de nuit. […] Il n’est pas exceptionnel de voir des personnes placées dans ces locaux pour plusieurs heures voire pour des durées excédant un caractère raisonnable ».

Des conditions de détention insalubres

Les associations, grâces aux nombreux témoignages qu’elles ont accumulés, dénoncent des conditions précaires de détention, les locaux sont insalubres, l’hygiène est déplorable, de simples bancs sont installés sur lesquels les personnes doivent passer toute la nuit, manque de nourriture et d’eau, bagages confisqués, pas d’éclairage, pas de chauffage, pas de matelas etc.

L’enfermement des migrants à la frontière franco-italienne : l’interdiction d’accès aux locaux

L’accès à ces locaux est refusé aux associations et aux élus, sous prétexte qu’il s’agit de lieux de « mise à l’abri ». De ce fait, il est impossible de garantir une partie des droits auxquels ces personnes sont supposées avoir accès comme une aide juridique, ou même une assistance médicale.

Dans ces circonstances, le 30 novembre 2020, le tribunal administratif de Nice a sanctionné  le refus opposé aux associations de porter une assistance médicale et juridique aux personnes exilées enfermées dans ces locaux.

De la même manière, le 10 décembre 2020, c’est le tribunal administratif de Marseille qui a sanctionné le refus opposé aux associations de porter une assistance médicale et juridique aux personnes exilées enfermées

Cependant, malgré ces deux décisions, le préfet des Alpes-Maritimes a notifié une nouvelle décision de refus le 29 décembre 2020 à l’association sollicitant l’accès à l’espace de mise à l’abri de Menton.

Cest pourquoi, dans le référé liberté déposé par les associations requérantes, y est demandé la fermeture immédiate de ces locaux, à titre principal ; et à titre subsidiaire, la suspension de la décision du 29 décembre 2020 du préfet des Alpes-Maritimes portant refus d’accès aux locaux.

Si la fermeture des locaux n’ a pas été justifiée, en revanche, le juge a enjoint au préfet des Alpes-Maritimes, de revoir sa décision du 29 décembre 2020, afin que les associations aient accès aux locaux.

EXILAE AVOCATS, des avocats en droit des étrangers qui vous assistent dans toutes vos problématiques en droit des étrangers

EXILAE AVOCATS est un Cabinet d’avocats parisien proposant ses services en droit du travail, droit des affaires (commercial, sociétés…) et de droit des étrangers.

Avocats aux barreau de Paris et de Nice, nous vous garantissons, de part notre expérience, un service juridique de grande qualité, une disponibilité impeccable et des honoraires transparents. 

Il suffit d’appeler le 01 81 70 60 00 et de prendre rendez vous ou de vous rendre sur notre site internet.

Me Grégoire HERVET – EXILAE Avocats

L’annulation d’une convention de forfait-jours entraîne le remboursement des jours de RTT à l’employeur.

Dans une décision en date du 6 janvier 2021 n° 17-28.234, la Cour de cassation a jugé que si une convention de forfait en jours était annulé, notamment par l’effet d’une décision de justice, l’employeur était fondé à réclamer le remboursement des jours de RTT payés en application du mécanisme de forfait-jours.

L’annulation d’une convention de forfait-jours entraîne le remboursement des jours de RTT à l’employeur : définition

La convention individuelle de forfait en jours est un document établi par écrit, qui formalise les conditions permettant au salarié de travailler dans le cadre d’un forfait en jours.

Les conditions applicables au salarié sont fixées :

• Soit par un accord collectif d’entreprise ou d’établissement
• Soit par une convention ou un accord de branche

L’accord du salarié est obligatoire.

Le salarié doit signer la convention individuelle de forfait pour qu’elle lui soit opposable.

Le cas d’espèce : une convention de forfait en jours annulée

Dans la décision de la Cour, nous remarquons que l’employeur n’avait pas respecté les modalités de contrôle du temps de travail et de suivi de la charge de travail fixées par l’accord collectif, dont le respect était nécessaire pour garantir la protection de la sécurité et de la santé du salarié.

Pour les juges du fond, ce non-respect avait donc pour conséquence de priver d’effet la convention de forfait en jours permettant dès lors au salarié de réclamer le paiement des heures supplémentaires.

L’annulation d’une convention de forfait-jours entraîne le remboursement des jours de RTT à l’employeur 

Pour la Cour de cassation, il fallait aller au bout du raisonnement et se pencher sur le sort des jours de RTT prévus par une convention de forfait annuel en jours privée d’effet par décision judiciaire.

Pour la Cour d’appel, dans ce dossier, « la privation d’effet de la convention de forfait en jours ne pouvait pas avoir pour conséquence de priver le salarié de l’octroi des jours de réduction de temps de travail ».

Mais pas pour la Cour de cassation : les jours de réduction du temps de travail sont, en l’espèce, la contrepartie directe de la convention de forfait annuel en jours.

Annuler l’un veut nécessairement dire annuler l’autre, et l’employeur a droit au remboursement, par le salarié, de ces derniers.

EXILAE AVOCATS, des avocats en droit du travail à votre service partout en France

EXILAE AVOCATS est un Cabinet parisien d’affaire proposant ses services en droit du travail, droit des affaires (commercial, sociétés…) et droit des étrangers. 

Avocats aux barreau de Paris et de Nice, nous vous garantissons, de part notre expérience, un service juridique de qualité, une disponibilité impeccable et des honoraires transparents. 

Il suffit d’appeler le 01 81 70 60 00 et de prendre rendez vous ou de vous rendre sur notre site internet.

Me Grégoire HERVET – EXILAE Avocats