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La discrimination dans l’évolution de carrière et de rémunération.

Cet article s’inscrit dans le cadre de la Journée internationale pour l’élimination de la violence à l’égard des femmes (nations unies)

Cette année, le Secrétaire des Nations Unies se consacre sur le thème « Tous Unis ! L’activisme pour l’élimination de la violence à l’égard des femmes et des filles ». Durant ces 16 jours d’activisme toute personne est conviée à assumer son rôle dans l’éradication de la violence à l’égard des femmes et des filles.

La discrimination dans l’évolution de carrière et de rémunération : état des lieux

Une moindre évolution de la rémunération et/ou de la carrière professionnelle d’un salarié par rapport à ses collègues occupant les mêmes fonctions, mais ne présentant pas le même critère discriminatoire (sexe, age, activités militantes, etat de santé différents…) est une forme récurrente de discrimination.

C’est notamment une des formes de discriminations syndicales les plus importantes, mais aussi une forte manifestation des discriminations envers les femmes au travail, notamment lorsqu’elles ont bénéficié d’un ou plusieurs congés parentaux.

Depuis 2013, le travail au quotidien (cité par 74% des individus ayant déclaré avoir vécu une discrimination dans l’emploi en 2020) et l’évolution dans la carrière (56%) sont les deux contextes dans lesquels les risques de discrimination sont les plus élevés (source : baromètre des discriminations, OIT-DDD, 2013, p.18)

Les femmes déclarent davantage avoir été discriminées au retour d’un congé de longue durée que les hommes (44% contre 30% des hommes). Les hommes rapportent plus de discriminations concernant l’évolution de leur carrière (66% des hommes, contre 47% des femmes » (source : baromètre des discriminations, OIT-DDD, 2013, p.18).

Par ailleurs, 51% des personnes exerçant ou ayant exercé une activité syndicale déclarent que cette activité a représenté un frein dans leur évolution professionnelle (en termes de qualification, d’avancement, de grade…). En matière d’évolution de leur rémunération, 44% d’entre elles considèrent que leur activité syndicale a été bloquante (source : Baromètre des discriminations, OIT-DDD, 2012, p. 16).

Définition de la discrimination dans l’évolution et la rémunération

Concernant la discrimination salariale, elle peut se manifester à l’égard de toutes les composantes de la rémunération, à savoir « le salaire ou traitement ordinaire de base ou minimum et tous les autres avantages et accessoires payés, directement ou indirectement, en espèces ou en nature, par l’employeur au salarié en raison de l’emploi de ce dernier » (art. L. 3221-3 C. trav.). Au-delà du salaire de base, sont donc susceptibles de fonder une discrimination la part variable de la rémunération, les primes, les avantages en nature, le paiement des heures supplémentaires, etc.

La discrimination dans l’évolution de carrière et de rémunération : le prouver

La discrimination est établie si, à partir du moment où l’employeur a eu connaissance du fait discriminatoire (son origine, son sexe, ses fonctions syndicales ou au CSE, la survenance d’une maladie,…), sa rémunération et/ ou son évolution ont stagné soit par rapport à sa situation antérieure, soit par rapport à d’autres salariés de l’entreprise placés dans une situation identique.

L’analyse du panel de comparaison constitué sur cette base, prend donc toute son importance pour prouver la discrimination.

Les critères jurisprudentiels d’élaboration d’un panel de comparaison pertinent. La Cour de cassation a identifié un certain nombre de conditions objectives pour la réalisation d’un panel de comparaison pertinent, c’est-à-dire permettant une reconstitution fidèle d’un parcours professionnel ordinaire (voir notamment, Cass. soc., 4 juillet 2000, n° 98-43.285 ; Cass. soc., 28 juin 2006, n° 04-46.419 ; Cass. soc., 24 octobre 2012, n° 11-12.295 ; Cass. soc., 7 novembre 2018, n° 16-20.759).

Il convient de comparer la situation du salarié qui s’estime victime d’une discrimination à celle de salariés placés dans une situation comparable, laquelle s’entend comme celle des salariés qui :

• appartiennent à la même entreprise, voire au même établissement lorsqu’il existe ;
• embauchés à des niveaux de qualifications similaires (identité ou équivalence des diplômes) ;
• embauchés à une date proche, dans un écart de 1 à 3 ans maximum ;
• embauchés sur un emploi similaire.

Pour réaliser un panel pertinent, il faut au préalable recueillir un certain nombre de données, qu’il faudra ensuite croiser sous forme de graphique, faisant apparaître les courbes d’évolution de carrière ou de rémunération.

Il s’agit de :

• Une liste des personnes occupant un poste similaire et embauchées à des dates proches, avec un niveau de diplôme équivalent ;
• Les contrats de travail des salariés comparants ;
• Le montant de leur rémunération au 31 décembre de chaque année depuis l’embauche jusqu’à l’année précédant celle à laquelle la comparaison est effectuée.

Et une fois que les faits sont prouvés?

Tous les actes discriminatoires sont nuls (art. L. 1132-4 et L. 1142-3 c. trav. art.), c’est-à-dire qu’ils doivent être considérés comme n’étant jamais intervenus.

Le salarié victime de pratiques discriminatoires doit donc être replacé dans la situation où il se serait trouvé si le comportement dommageable n’avait pas eu lieu.

En cas de retard dans son évolution de carrière ou de rémunération, il doit être reclassé au niveau ou il aurait été s’il n’avait pas été victime de discrimination (cass. soc. 23 novembre 2005, n° 03-40826 ; cass. soc. 14 mars 2012, n° 11-11308).

EXILAE AVOCATS, des avocats en droit du travail qui vous assistent dans toutes vos problématiques de discrimination

Vous vous estimez victime d’une discrimination au travail ?

Notre équipe de droit social est spécialisée dans la reconstitution de carrière. Elle est en mesure de vous assister pour démontrer une discrimination et évaluer le montant de la rémunération qui vous serait due si vous n’en n’auriez pas été victime.

EXILAE AVOCATS est un Cabinet d’avocats parisien proposant ses services en droit du travail, droit des affaires (commercial, sociétés…) et de droit des étrangers.

Avocats aux barreau de Paris et de Nice, nous vous garantissons, de part notre expérience, un service juridique de grande qualité, une disponibilité impeccable et des honoraires transparents. 

L’équipe Droit Social, dirigée par Mme Maëlle DREANO, accompagne votre Société dans tous ses besoins en droit du travail.

L’équipe d’EXILAE AVOCATS, composées d’experts de la lutte contre la discrimination qui sont intervenus dans de nombreux contentieux de principe, peut vous assister pour constituer votre dossier et faire reconnaître vos droits devant le Conseil de prud’hommes.

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Ou bien contactez-nous : contact@exilae.fr

Maître Grégoire HERVET – Mme Maëlle DREANO – EXILAE Avocats

Qu’est ce que la discrimination au travail ?

La discrimination est désormais invoquée dans la grande majorité des litiges devant le Conseil des prud’hommes.

Cela s’explique par le fait que la discrimination est une des exceptions à l’application du « Barème Macron », c’est-à-dire le plafonnement des indemnités dues à un salarié en cas de licenciement abusif (article L.1235-3 C. trav.).

En effet, de manière dérogatoire, le montant de l’indemnité prud’homale ne peut pas être inférieur aux salaires des 6 derniers mois lorsque le juge constate que le licenciement est nul parce qu’il est intervenu dans l’une des situations suivantes (Article L1235-3-1 C. trav.) :

• En violation d’une liberté fondamentale : Droits primordiaux visant à protéger le salarié dans son emploi contre les restrictions aux droits des personnes et aux libertés individuelles et collectives;

• En lien avec des faits de harcèlement moral ou sexuel;

• En application d’une mesure discriminatoire ou à la suite d’une action en justice engagée par le salarié sur la base des dispositions réprimant les discriminations ;

• À la suite d’une action en justice engagée par le salarié sur la base des dispositions concernant l’égalité professionnelle entre hommes et femmes;

• À la suite de la dénonciation d’un crime ou d’un délit ;

• En violation des dispositions concernant les salariés protégés ;

• En violation des dispositions concernant la protection des salariées enceintes, la protection des salarié(e)s durant les congés liés à la naissance ou l’adoption d’un enfant et la protection des salariés victimes d’un accident de travail ou d’une maladie professionnelle.

Dès lors, face à la multiplication des demandes liées à une prétendue discrimination devant les tribunaux, se pose la question : quelle est la définition de la discrimination ?

Qu’est ce que la discrimination au travail ? ce que dit le Code du travail

Le Code du travail pose un principe général de non-discrimination dans les relations professionnelles à l’article L.1132-1 du Code du travail, aux termes duquel :

« Aucune personne ne peut être écartée d’une procédure de recrutement ou de nomination ou de l’accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire, (…) notamment en matière de rémunération, au sens de l’article L. 3221-3, de mesures d’intéressement ou de distribution d’actions, de formation, de reclassement, d’affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, d’horaires de travail, d’évaluation de la performance, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison de son origine, de son sexe, de ses mœurs, de son orientation sexuelle, de son identité de genre, de son âge, de sa situation de famille ou de sa grossesse, de ses caractéristiques génétiques, de la particulière vulnérabilité résultant de sa situation économique, apparente ou connue de son auteur, de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une prétendue race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de son exercice d’un mandat électif, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son nom de famille, de son lieu de résidence ou de sa domiciliation bancaire, ou en raison de son état de santé, de sa perte d’autonomie ou de son handicap, de sa capacité à s’exprimer dans une langue autre que le français, de sa qualité de lanceur d’alerte, de facilitateur ou de personne en lien avec un lanceur d’alerte (…) ».

La discrimination est donc une atteinte à la dignité ou une différence de traitement, en lien avec un critère dont la prise en compte est prohibée pour arrêter une décision, en ce qu’elle renvoie à ce qu’est une personne en tant qu’être humain ou à l’exercice de l’une de ses libertés fondamentales.

C’est en effet ce qui ressort de l’article à l’article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d’adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations auquel renvoie le Code du travail pour définir la discrimination.

Selon ce texte :

« 1) Constitue une discrimination directe la situation dans laquelle, sur le fondement de son origine, de son sexe, de sa situation de famille, de sa grossesse, de son apparence physique, de la particulière vulnérabilité résultant de sa situation économique, apparente ou connue de son auteur, de son patronyme, de son lieu de résidence ou de sa domiciliation bancaire, de son état de santé, de sa perte d’autonomie, de son handicap, de ses caractéristiques génétiques, de ses mœurs, de son orientation sexuelle, de son identité de genre, de son âge, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales, de sa capacité à s’exprimer dans une langue autre que le français, de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation, une prétendue race ou une religion déterminée, une personne est traitée de manière moins favorable qu’une autre ne l’est, ne l’a été ou ne l’aura été dans une situation comparable.

2) Constitue une discrimination indirecte une disposition, un critère ou une pratique neutre en apparence, mais susceptible d’entraîner, pour l’un des motifs mentionnés au premier alinéa, un désavantage particulier pour des personnes par rapport à d’autres personnes, à moins que cette disposition, ce critère ou cette pratique ne soit objectivement justifié par un but légitime et que les moyens pour réaliser ce but ne soient nécessaires et appropriés.

3) La discrimination inclut :

1° Tout agissement lié à l’un des motifs mentionnés au premier alinéa et tout agissement à connotation sexuelle, subis par une personne et ayant pour objet ou pour effet de porter atteinte à sa dignité ou de créer un environnement intimidant, hostile, dégradant, humiliant ou offensant ».

2° Le fait d’enjoindre à quiconque d’adopter un comportement prohibé par l’article 2 ».

Qu’est ce que la discrimination au travail ? ce que dit le Code pénal

L’importance de l’interdiction des discriminations dans les relations professionnelles est enfin signifiée par son incrimination dans le code pénal, lequel a une valeur symbolique forte dès lors qu’il énonce les intérêts que l’État entend protéger. Ses articles 225-1 et 225-2 disposent qu’une discrimination est constituée par « toute distinction opérée entre les personnes physiques sur le fondement de leur origine, de leur sexe, de leur situation de famille, de leur grossesse, de leur apparence physique, de la particulière vulnérabilité résultant de leur situation économique, apparente ou connue de son auteur, de leur patronyme, de leur lieu de résidence, de leur état de santé, de leur perte d’autonomie, de leur handicap, de leurs caractéristiques génétiques, de leurs mœurs, de leur orientation sexuelle, de leur identité de genre, de leur âge, de leurs opinions politiques, de leurs activités syndicales, de leur qualité de lanceur d’alerte, de facilitateur ou de personne en lien avec un lanceur d’alerte (…), de leur capacité à s’exprimer dans une langue autre que le français, de leur appartenance ou de leur non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une Nation, une prétendue race ou une religion déterminée » (art. 225-1 C. pén.)

Au travail, une discrimination pénalement répréhensible peut être caractérisée par le fait (art. 225-2 C. pén.) :

– refuser d’embaucher, sanctionner ou à licencier une personne ;

– subordonner une offre d’emploi, une demande de stage ou une période de formation en entreprise à une condition fondée sur l’un des critères personnels précédemment énumérés à l’article 225-1 du Code pénal ;

– refuser une personne en stage en raison de l’un des critères personnels précédemment énumérés à l’article 225-1 du Code pénal.

C’est un délit puni de 3 ans d’emprisonnement et de 45 000 euros d’amende. Lorsqu’il

est commis par une personne morale, comme une société employeur, celle-ci encourt le quintuple de cette peine d’amende, soit 225 000 euros (art. 131-38 du code pénal).

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