Qu'est ce que la discrimination au travail ?
La discrimination est désormais invoquée dans la grande majorité des litiges devant le Conseil des prud’hommes.
Cela s’explique par le fait que la discrimination est une des exceptions à l’application du « Barème Macron », c’est-à-dire le plafonnement des indemnités dues à un salarié en cas de licenciement abusif (article L.1235-3 C. trav.).
En effet, de manière dérogatoire, le montant de l'indemnité prud'homale ne peut pas être inférieur aux salaires des 6 derniers mois lorsque le juge constate que le licenciement est nul parce qu'il est intervenu dans l'une des situations suivantes (Article L1235-3-1 C. trav.) :
- En violation d'une liberté fondamentale : Droits primordiaux visant à protéger le salarié dans son emploi contre les restrictions aux droits des personnes et aux libertés individuelles et collectives;
- En lien avec des faits de harcèlement moral ou sexuel;
- En application d'une mesure discriminatoire ou à la suite d'une action en justice engagée par le salarié sur la base des dispositions réprimant les discriminations ;
- À la suite d'une action en justice engagée par le salarié sur la base des dispositions concernant l'égalité professionnelle entre hommes et femmes;
- À la suite de la dénonciation d'un crime ou d'un délit ;
- En violation des dispositions concernant les salariés protégés ;
- En violation des dispositions concernant la protection des salariées enceintes, la protection des salarié(e)s durant les congés liés à la naissance ou l’adoption d'un enfant et la protection des salariés victimes d'un accident de travail ou d'une maladie professionnelle.
Dès lors, face à la multiplication des demandes liées à une prétendue discrimination devant les tribunaux, se pose la question : quelle est la définition de la discrimination ?
Qu'est ce que la discrimination au travail ? ce que dit le Code du travail
Le Code du travail pose un principe général de non-discrimination dans les relations professionnelles à l’article L.1132-1 du Code du travail, aux termes duquel :
« Aucune personne ne peut être écartée d'une procédure de recrutement ou de nomination ou de l'accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, (…) notamment en matière de rémunération, au sens de l'article L. 3221-3, de mesures d'intéressement ou de distribution d'actions, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, d'horaires de travail, d'évaluation de la performance, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison de son origine, de son sexe, de ses mœurs, de son orientation sexuelle, de son identité de genre, de son âge, de sa situation de famille ou de sa grossesse, de ses caractéristiques génétiques, de la particulière vulnérabilité résultant de sa situation économique, apparente ou connue de son auteur, de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une prétendue race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de son exercice d'un mandat électif, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son nom de famille, de son lieu de résidence ou de sa domiciliation bancaire, ou en raison de son état de santé, de sa perte d'autonomie ou de son handicap, de sa capacité à s'exprimer dans une langue autre que le français, de sa qualité de lanceur d'alerte, de facilitateur ou de personne en lien avec un lanceur d'alerte (…) ».
La discrimination est donc une atteinte à la dignité ou une différence de traitement, en lien avec un critère dont la prise en compte est prohibée pour arrêter une décision, en ce qu’elle renvoie à ce qu’est une personne en tant qu’être humain ou à l’exercice de l’une de ses libertés fondamentales.
C’est en effet ce qui ressort de l’article à l'article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations auquel renvoie le Code du travail pour définir la discrimination.
Selon ce texte :
« 1) Constitue une discrimination directe la situation dans laquelle, sur le fondement de son origine, de son sexe, de sa situation de famille, de sa grossesse, de son apparence physique, de la particulière vulnérabilité résultant de sa situation économique, apparente ou connue de son auteur, de son patronyme, de son lieu de résidence ou de sa domiciliation bancaire, de son état de santé, de sa perte d'autonomie, de son handicap, de ses caractéristiques génétiques, de ses mœurs, de son orientation sexuelle, de son identité de genre, de son âge, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales, de sa capacité à s'exprimer dans une langue autre que le français, de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation, une prétendue race ou une religion déterminée, une personne est traitée de manière moins favorable qu'une autre ne l'est, ne l'a été ou ne l'aura été dans une situation comparable.
2) Constitue une discrimination indirecte une disposition, un critère ou une pratique neutre en apparence, mais susceptible d'entraîner, pour l'un des motifs mentionnés au premier alinéa, un désavantage particulier pour des personnes par rapport à d'autres personnes, à moins que cette disposition, ce critère ou cette pratique ne soit objectivement justifié par un but légitime et que les moyens pour réaliser ce but ne soient nécessaires et appropriés.
3) La discrimination inclut :
1° Tout agissement lié à l'un des motifs mentionnés au premier alinéa et tout agissement à connotation sexuelle, subis par une personne et ayant pour objet ou pour effet de porter atteinte à sa dignité ou de créer un environnement intimidant, hostile, dégradant, humiliant ou offensant ».
2° Le fait d'enjoindre à quiconque d'adopter un comportement prohibé par l'article 2 ».
Qu'est ce que la discrimination au travail ? ce que dit le Code pénal
L’importance de l’interdiction des discriminations dans les relations professionnelles est enfin signifiée par son incrimination dans le code pénal, lequel a une valeur symbolique forte dès lors qu’il énonce les intérêts que l’État entend protéger. Ses articles 225-1 et 225-2 disposent qu’une discrimination est constituée par « toute distinction opérée entre les personnes physiques sur le fondement de leur origine, de leur sexe, de leur situation de famille, de leur grossesse, de leur apparence physique, de la particulière vulnérabilité résultant de leur situation économique, apparente ou connue de son auteur, de leur patronyme, de leur lieu de résidence, de leur état de santé, de leur perte d'autonomie, de leur handicap, de leurs caractéristiques génétiques, de leurs mœurs, de leur orientation sexuelle, de leur identité de genre, de leur âge, de leurs opinions politiques, de leurs activités syndicales, de leur qualité de lanceur d'alerte, de facilitateur ou de personne en lien avec un lanceur d'alerte (…), de leur capacité à s'exprimer dans une langue autre que le français, de leur appartenance ou de leur non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une Nation, une prétendue race ou une religion déterminée » (art. 225-1 C. pén.)
Au travail, une discrimination pénalement répréhensible peut être caractérisée par le fait (art. 225-2 C. pén.) :
- refuser d'embaucher, sanctionner ou à licencier une personne ;
- subordonner une offre d'emploi, une demande de stage ou une période de formation en entreprise à une condition fondée sur l'un des critères personnels précédemment énumérés à l’article 225-1 du Code pénal ;
- refuser une personne en stage en raison de l’un des critères personnels précédemment énumérés à l’article 225-1 du Code pénal.
C’est un délit puni de 3 ans d’emprisonnement et de 45 000 euros d’amende. Lorsqu’il
est commis par une personne morale, comme une société employeur, celle-ci encourt le quintuple de cette peine d’amende, soit 225 000 euros (art. 131-38 du code pénal).
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Maître Grégoire HERVET – Mme Maëlle DREANO - EXILAE Avocats
