Une personne étrangère peut-elle rester enfermée dans un centre de rétention administrative alors que son éloignement vers le pays envisagé l’exposerait à la torture, à des traitements inhumains ou à des persécutions ?
Depuis un arrêt majeur rendu le 25 juin 2026, la Cour de justice de l’Union européenne apporte une réponse particulièrement protectrice : le juge chargé de contrôler la rétention doit lui-même vérifier le risque de refoulement.
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Et il doit parfois le faire même si l’étranger ne soulève pas expressément cet argument.
Dans son arrêt Hardeker du 25 juin 2026, affaire C-182/26 PPU, la CJUE considère en effet que le juge ne peut pas maintenir une personne en rétention sans s'assurer qu'un éloignement vers au moins l'un des pays envisagés reste juridiquement possible au regard du principe de non-refoulement.
Cette décision pourrait avoir des conséquences importantes en France pour les étrangers placés en centre de rétention administrative (CRA).
Qu'est-ce que le principe de non-refoulement ?
Le principe de non-refoulement interdit à un État de renvoyer une personne vers un pays dans lequel elle risque notamment d'être soumise à la torture, à des traitements inhumains ou dégradants.
Ce principe est protégé à plusieurs niveaux.
L'article 19 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne prévoit qu'une personne ne peut être éloignée vers un État où existe un risque sérieux qu'elle soit soumise à la peine de mort, à la torture ou à des traitements inhumains ou dégradants.
Le même principe découle de l'article 3 de la Convention européenne des droits de l'homme, qui interdit de manière absolue la torture et les traitements inhumains ou dégradants.
Enfin, le droit français comporte lui aussi cette protection.
L'article L. 721-4 du CESEDA interdit l'éloignement d'un étranger vers un pays dans lequel sa vie ou sa liberté seraient menacées ou dans lequel il serait exposé à des traitements contraires à l'article 3 de la Convention européenne des droits de l'homme.
Le principe n'est donc pas nouveau.
Ce qui change avec l'arrêt du 25 juin 2026, c'est le rôle du juge chargé de contrôler la rétention.
L'affaire Hardeker : trois pays de renvoi possibles
L'affaire soumise à la CJUE concernait un étranger dont la nationalité exacte n'avait pas pu être établie.
Après le retrait de sa demande d'asile, l'administration néerlandaise avait pris une décision de retour mentionnant trois pays de destination possibles :
le Maroc, l'Algérie et la Libye.
L'intéressé avait ensuite été placé en rétention pour préparer son éloignement.
Particularité importante : il n'avait pas exercé de recours contre la décision de retour. Celle-ci était donc devenue définitive.
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Devant le juge de la rétention, il soutenait néanmoins que le principe de non-refoulement n'avait pas été correctement examiné.
La juridiction néerlandaise a alors interrogé la Cour de justice de l'Union européenne.
Le juge de la rétention ne rejugera pas l'OQTF
La CJUE ne dit pas que le juge judiciaire chargé de la rétention devient compétent pour annuler la décision d'éloignement.
Le contentieux de la décision de retour et celui de la rétention restent juridiquement distincts.
La Cour considère ainsi que le juge de la rétention n'est pas tenu de vérifier si l'administration avait correctement examiné le principe de non-refoulement lorsqu'elle a pris la décision de retour.
Même si cette décision n'a jamais été contestée.
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Autrement dit, le juge de la rétention n'est pas transformé en juge de l'OQTF.
Mais la suite de la décision est beaucoup plus importante.
Le juge doit contrôler lui-même le danger encouru aujourd'hui
Lorsqu'il décide si une personne peut rester enfermée en rétention, le juge doit effectuer son propre contrôle du risque de refoulement.
Ce contrôle doit être :
autonome, puisqu'il ne suffit pas de reprendre ce qu'a dit la préfecture ;
actuel, puisque le juge doit examiner la situation au moment où il statue ;
et, si nécessaire, effectué d'office, même lorsque l'étranger n'a pas parfaitement formulé le moyen juridique.
La CJUE parle d'un examen « ex nunc ».
Concrètement, le juge doit se demander :
Si cette personne était effectivement renvoyée aujourd'hui vers le pays envisagé, serait-elle exposée à un risque réel de torture ou de traitements inhumains ou dégradants ?
Il doit se prononcer à partir des informations fiables dont il dispose au moment de l'audience et pas uniquement sur la base des documents qui existaient lorsque l'OQTF a été prise.
Le juge peut donc examiner des faits apparus après l'OQTF
Une décision d'éloignement peut avoir été prise plusieurs semaines ou plusieurs mois avant l'audience sur la rétention.
Entre-temps, la situation peut avoir changé.
Un conflit peut éclater.
Un régime politique peut tomber.
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Des violences peuvent s'intensifier.
La situation personnelle de l'étranger peut également évoluer : menaces nouvelles, faits intervenus dans son pays d'origine, révélations concernant son orientation politique, son appartenance à un groupe menacé ou son parcours personnel.
Le juge de la rétention ne doit donc pas se limiter à demander si l'administration avait raison à l'époque.
Il doit déterminer si l'éloignement est encore possible au jour où il statue.
Le juge peut relever le risque de refoulement d'office
L'autre apport majeur est procédural.
La personne placée en CRA n'est pas nécessairement en mesure de présenter une argumentation juridique parfaitement structurée.
Elle peut être sans avocat lors des premières heures, ne pas maîtriser le français, ne pas disposer immédiatement de ses documents ou ne pas comprendre la différence entre le recours contre l'OQTF et le contentieux de la rétention.
Pour la CJUE, cela ne suffit pas à dispenser le juge de son contrôle.
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Lorsqu'il dispose d'éléments faisant apparaître un risque sérieux, il doit pouvoir examiner cette question même si elle n'a pas été correctement soulevée par l'étranger.
Cette solution découle notamment de l'exigence d'une protection juridictionnelle effective et de l'importance particulière du droit à la liberté.
Que se passe-t-il si plusieurs pays de destination sont indiqués ?
L'arrêt Hardeker répond également à une situation assez particulière : l'administration avait indiqué trois destinations potentielles.
La CJUE accepte qu'une décision de retour mentionne plusieurs pays lorsqu'il existe une incertitude sur la nationalité ou la destination possible.
Mais le principe de non-refoulement doit toujours être respecté.
Il faut alors examiner les différents pays envisagés.
Si l'éloignement est impossible vers un premier pays en raison du risque encouru mais reste possible vers un second pays sans violation du principe de non-refoulement, la rétention peut conserver une justification.
En revanche, si aucun des pays de destination envisagés ne permet un éloignement respectueux du principe de non-refoulement, le maintien en rétention n'est plus possible.
Si aucun éloignement légal n'est possible, la personne doit être libérée
C'est probablement la conséquence la plus spectaculaire de l'arrêt.
La CJUE juge que si le juge constate qu'aucun des pays envisagés ne permet d'éloigner légalement l'étranger, il doit mettre fin à sa rétention.
La logique est simple.
La rétention administrative n'est pas une peine de prison.
Elle ne peut servir qu'à préparer l'éloignement.
Or, s'il apparaît que cet éloignement ne peut légalement avoir lieu en raison du principe de non-refoulement, priver la personne de liberté dans le seul but de préparer cet éloignement perd sa justification.
Cette solution rejoint d'ailleurs le principe posé en droit français par l'article L. 741-3 du CESEDA : un étranger ne peut être maintenu en rétention que pendant le temps strictement nécessaire à son départ.
Le manque de coopération de l'étranger ne fait pas disparaître cette protection
Dans l'affaire Hardeker, l'intéressé avait donné des informations contradictoires ou insuffisantes concernant sa nationalité.
La question était donc posée : une personne qui ne coopère pas peut-elle malgré tout invoquer le principe de non-refoulement ?
La réponse est oui.
Le caractère absolu de l'interdiction d'éloigner une personne vers un pays où elle risque la torture ou des traitements inhumains ne disparaît pas parce qu'elle a menti sur son identité, caché sa nationalité ou refusé de coopérer.
Le comportement de l'étranger peut évidemment avoir d'autres conséquences juridiques.
Mais il n'autorise jamais un État à procéder à un éloignement contraire aux droits fondamentaux.
Pourquoi cet arrêt est particulièrement important en France ?
La décision est importante car le contentieux français de l'éloignement repose traditionnellement sur une séparation entre deux juges.
Le juge administratif contrôle notamment la légalité de l'OQTF et de la décision fixant le pays de destination.
Le magistrat du siège du tribunal judiciaire, encore souvent désigné dans la pratique comme le « JLD », contrôle quant à lui la privation de liberté et le maintien en rétention.
Cette séparation pouvait conduire le juge judiciaire à considérer qu'il ne lui appartenait pas d'apprécier le risque encouru dans le pays de destination puisqu'il s'agissait d'une question attachée à la légalité de la décision administrative.
L'arrêt Hardeker oblige désormais à raisonner autrement.
Le juge judiciaire n'annule toujours pas la décision fixant le pays de renvoi.
Mais il doit tenir compte du risque de refoulement pour déterminer si la rétention elle-même demeure légale.
La décision commentée relève précisément que cette nouvelle exigence européenne est susceptible de modifier la manière dont l'office du juge français était jusqu'ici conçu.
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Il ne suffit toutefois pas d'affirmer que le retour dans le pays est dangereux.
Il faut documenter le risque.
Selon le dossier, peuvent notamment être utiles des décisions antérieures de l'OFPRA ou de la CNDA, des plaintes, menaces, certificats, preuves d'engagement politique, éléments concernant la famille, documents relatifs à une appartenance religieuse ou sociale menacée, ainsi que des rapports récents d'organisations internationales ou d'ONG concernant la situation dans le pays.
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