Mois : avril 2023

Contraindre la Préfecture à délivrer une date de rdv plus proche.

Rares sont les préfectures qui procèdent à l’instruction de demande de titre de séjour sans convoquer le ressortissant étranger au guichet.

A ce titre, il est délivré au pétitionnaire une convocation en préfecture aux fins de dépôt de sa demande de titre de séjour.

Cette convocation comporte tout naturellement une date qui peut être très lointaine : à titre illustratif, la préfecture de police de Paris n’hésitant pas à délivrer des convocations plus de quatorze mois avant le passage en préfecture.

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La convocation d’un demandeur en préfecture en vue de déposer une demande de titre de séjour n’a pour objet que de fixer une date de rendez-vous ; ce n’est nullement une décision administrative susceptible de faire l’objet d’un recours en excès de pouvoir.

Si le demandeur souhaite faire avancer cette date, il convient de formuler expressément cette demande auprès de l’autorité préfectorale : si la préfecture refuse d’avancer la date du rendez-vous, alors il est possible de saisir le juge administratif d’un recours au fond et d’un référé-suspension.

Le juge administratif va réaliser un contrôle normal de la date du rendez-vous : il va notamment déterminer le caractère raisonnable du délai qui s’apprécie, notamment, en fonction de la durée du séjour, des conditions de séjour du ressortissant étranger, de sa date d’entrée en France et de sa situation personnelle et familiale (CE, avis, 1^er juillet 2020, n°436288).

Il convient en réalité de démontrer l’urgence de la situation : le juge avancera la date du rendez-vous si le ressortissant étranger est très âgé ou dans un état de vulnérabilité (CE, 10 juin 2020, n°435594).

Contraindre la Préfecture à délivrer une date de rdv plus proche : avancer la date de rdv en pratique

D’un point de vue pratique, il convient à la réception de la convocation de demander à la préfecture d’avancer la date du rendez-vous par une lettre en recommandée avec accusé de réception.

Il faudra faire état de conditions objectives qui rendent nécessaire le fait d’avancer la date du rendez-vous.

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Si la préfecture répond négativement ou ne répond dans un délai de deux mois après l’envoi de la demande, il convient de saisir le tribunal administratif compétent d’un recours en annulation et d’un référé-suspension.

En effet, un simple recours en annulation serait assimilable à un coup d’épée dans l’eau dans la mesure où le délai d’instruction serait pratiquement aussi long que d’attendre la date de rendez-vous : le référé suspension est ici nécessaire puisqu’il permet, en urgence, d’obtenir la suspension de la décision de refus d’avancer la date de rendez-vous.

Contraindre la Préfecture à délivrer une date de rdv plus proche : fausse bonne idée?

Il faut bien peser le pour et le contre d’une telle démarche : si l’attente est désagréable et hélas importante pour certaines préfectures, l’exercice d’un recours contentieux aux fins d’avancement d’une date de rendez-vous sans conditions objectives peut conduire le requérant à être condamné pour recours abusif.

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En d’autres termes, il convient de s’assurer de présenter des conditions réelles qui justifient la nécessité d’avancer le rendez-vous en préfecture.

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Maître Grégoire HERVET – EXILAE Avocats

Les conditions nécessaires pour être admis au séjour en qualité d’étudiant.

L’article L422-1 du Code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile consacre l’existence d’une carte de séjour de temporaire portant la mention « étudiant » qui sera délivré à tout ressortissant étranger qui justifie le suivi d’un enseignement en France.

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D’apparence simple, la délivrance d’un tel titre de séjour obéit à un régime strict que l’on se propose d’exposer.

Les conditions nécessaires pour être admis au séjour en qualité d’étudiant : l’entrée régulière sur le territoire français et la preuve de moyens d’existence suffisants

En premier lieu, pour se voir délivrer une telle carte de séjour en qualité d’étudiant il faut impérativement être entré en France de façon régulière : la production d’un visa d’établissement est en principe exigée.

En deuxième lieu, il doit apporter la preuve qu’il dispose de moyens d’existence suffisants, laquelle peut résulter de l’exercice d’une activité professionnelle, dans la limite toutefois de 60% de la durée annuelle du travail.

A noter qu’il n’est pas nécessaire lorsqu’on détient une carte de séjour temporaire portant la mention « étudiant » de solliciter une autorisation de travail auprès du service de la main d’œuvre étrangère ; la seule restriction étant que la durée annuelle maximale de travail ne doit pas dépasser 964 heures.

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Cependant, tout type de ressources sera pris en compte tel que les versements par la caisse d’allocation familiale (CE, 30 avril 1997, n°167846), les bourses d’étude (CAA de Nantes, 13 novembre 1997, n°96NT00150) ou les virements mensuels réalisés par les parents de l’intéressé (CE, 13 février 2013, n°352864).

Le niveau de ressources exigé doit être au minimum de 70% du montant de l’allocation d’entretien mensuelle de base versée aux boursiers par le gouvernement français.

Les conditions nécessaires pour être admis au séjour en qualité d’étudiant : la démonstration du suivi d’études sérieuses

L’intéressé devra tout naturellement produire un certificat d’inscription ou de préinscription dans un établissement public ou privé d’enseignement, de formation initiale ou de formation professionnelle.

Il est donc impératif de produire un certificat d’inscription ou de pré-inscription : une attestation de présence est insuffisante (CAA de Paris, 30 décembre 1997, n°96PA00117) pas plus que la preuve du dépôt d’une candidature à une formation.

Concernant le contenu de la formation ; l’inscription à des études par correspondance ne permet pas la délivrance d’un titre de séjour en qualité d’étudiant (CAA de Lyon, 1^er mars 2016, n°14LY03487) pas plus qu’une inscription en qualité d’auditeur-libre (TA de Marseille, 21 octobre 1997, n°93-6065).

L’administration peut opposer l’insuffisance de sérieux des études lors d’une demande de titre de séjour en qualité d’étudiant (CE, 30 novembre 1994, Palacio Sanudo : Lebon 941).

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Pour apprécier le sérieux et la réalité des études l’administration va prendre en compte plusieurs critères :

• L’assiduité et la présence aux examens ;
• L’obtention d’une licence en cinq années maximum (ce qui autorise deux redoublements) ;
• L’absence d’échec à trois reprises pour valider une année d’étude (sauf motif sérieux : santé, évènement familial) ; ET
• La cohérence du projet pédagogique ce qui exclut des réorientations vers des disciplines ne présentant aucun lien avec la filière initialement choisie.

Si l’ensemble des critères venant d’être présentés sont réunis, la délivrance du titre de séjour « étudiant » est de plein droit.

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Maître Grégoire HERVET – EXILAE Avocats

Réforme de la taxe pour l’embauche d’un salarié étranger en France.

Lors de l’embauche d’un travailleur étranger ou de l’accueil d’un salarié détaché temporairement par une entreprise non établie en France, un employeur est tenu au paiement d’une taxe.

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Ce principe est prévu à l’article L. 436-10 du CESEDA qui indique notamment :

« Est soumise à une taxe la première admission au séjour en France, au titre de l’exercice d’une activité professionnelle salariée soumise à la condition prévue au 2° de l’article L. 5221-2 du code du travail, d’un travailleur étranger ou d’un salarié détaché temporairement par une entreprise non établie en France dans les conditions prévues au titre VI du livre II de la première partie du même code ».

Le régime de cette taxe a évolué depuis le 1^er janvier 2023, modifié par la loi de finances de 2023.

Réforme de la taxe pour l’embauche d’un salarié étranger en France : recouvrement à compter du 1er janvier 2023

Depuis le 1^er janvier 2023, l’organisme chargé du recouvrement de la taxe est la Direction générale des Finances Publiques (DGFiP), qui est venu remplacer l’OFII dans ce rôle.

En outre, l’acquittement de cette taxe doit être effectué à la fin du mois au cours duquel le travailleur étranger a commencé à travailler pour la société.

De façon générale, ce paiement se fait en parallèle du paiement de la taxe sur la valeur ajoutée (TVA).

Cette exigence est également prévue à l’article L. 436-10 du CESEDA.

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Sous l’ancien régime, l’employeur ne devait procéder au paiement de cette taxe que sous un délai de trois mois à compter de la délivrance de l’autorisation de travail ou du titre de séjour.

Important, comme le précise le deuxième alinéa de l’article L. 436-10 du CESEDA, « le fait générateur de la taxe est constitué par le visa du contrat de travail délivré par l’autorité administrative ou l’obtention de l’autorisation de travail ».

Cela vient confirmer l’idée que cette taxe s’applique pour la première admission en France d’un travailleur étranger.

Réforme de la taxe pour l’embauche d’un salarié étranger en France : montant de la taxe

Le montant de la taxe dépend de la durée du contrat de travail du travailleur étranger.

Les différents montants sont prévus par l’article L. 436-10 du CESEDA.

Pour un contrat de travail dont la durée est supérieure ou égale à 12 mois, le montant de la taxe correspond à 55 % du salaire versé au travailleur étranger, dans la limite de 2,5 fois le montant mensuel du SMIC (soit 4 273,21 € depuis le 1^er janvier 2023).

Pour un contrat de travail avec une durée supérieure à 3 mois mais inférieure à 12 mois, le montant de la taxe est compris entre 74 € et 300 € en fonction du salaire mensuel brut de l’intéressé.

Comment être exonéré du paiement de la taxe?

La réforme a maintenu les possibilités d’exonération initialement prévues :

• Le particulier employeur ;

• Les employeurs des citoyens de l’Union européenne mentionnés à l’article L. 233-4 du CESEDA ;

• Les organismes de recherche publics ;

• Les établissements d’enseignement supérieur délivrant un diplôme conférant un grade master ;

• Les fondations de coopération scientifique ;

• Les établissements publics de coopération scientifique ;

• Les fondations reconnues d’utilité publique du secteur de la recherche.

Parmi les nouveautés de la réforme, on retrouve notamment l’exonération pour les particuliers employeurs.

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De même, il convient également de noter que l’embauche temporaire d’un assistant de langue est soumise à une taxe nulle.

Dans les faits, il s’agit d’une quasi-exonération pour ce type d’embauche.

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Maître Grégoire HERVET – EXILAE Avocats

L’obligation de l’employeur de répondre à l’alerte du salarié.

Dans un arrêt du 22 mars 2023, la Cour de cassation a jugé qu’un employeur qui n’a pas réagi au courriel d’un salarié faisant état de sa souffrance sur son lieu de travail a manqué à son obligation de sécurité.

L’obligation de l’employeur de répondre à l’alerte du salarié : en quoi consiste-t-elle ?

Le Code du travail impose à l’employeur de prendre « les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs » (L.4121-1 C.trav).

Concrètement, l’employeur doit non seulement anticiper les risques par des actions de prévention, notamment en matière de risques psychosociaux mais il est également tenu d’agir par des mesures concrètes lorsqu’un danger expose un travailleur.

Ainsi lorsqu’un salarié alerte son employeur sur le harcèlement moral dont il est victime son employeur doit le faire cesser en prenant des mesures telles que la mise en œuvre d’une enquête interne permettant de faire la lumière sur les faits de harcèlement dénoncé.

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La démonstration des faits de harcèlement moral

Ainsi manque à son obligation de sécurité l’employeur qui n’a pas diligenté d’enquête interne malgré les alertes de harcèlement moral de la salariée. (Cass Soc 27 novembre 2019 n°18-10.551)

L’obligation de l’employeur de répondre à l’alerte du salarié : la violation de l’obligation de sécurité

Le Code du travail distingue les obligations relatives à la protection du salarié contre le harcèlement moral – le seul fait que le salarié soit victime de harcèlement moral est condamnable (L. 1552-1 C.trav) et l’obligation de l’employeur impliquant de réagir en cas de harcèlement moral (L. 1154-2 du Code du travail).

Ces obligations sont distinctes de sorte que la méconnaissance de chacune d’elles entraîne des préjudices différents et peut ouvrir à des réparations spécifiques (Cass. Soc. 6 juin 2012, n°10-27.694).

Dans l’arrêt du 22 mars 2023, la Cour de Cassation a d’abord constaté que le salarié était exposé à une situation de harcèlement moral et avait « alerté ses supérieurs hiérarchiques à propos de la situation de souffrance dans laquelle il se trouvait ».

Elle a ensuite relevé que « L’employeur ne justifie d’aucune réaction à réception du message du 21 novembre 2016 et n’établit même pas y avoir répondu. »

La Cour de Cassation a donc approuvé le raisonnement de la Cour d’appel qui en a déduit « l’existence d’un manquement de l’employeur à son obligation de sécurité ».

Dans la lignée de sa jurisprudence, la Cour de Cassation rappelle donc que l’employeur est tenu de réagir dès lors qu’un salarié dénonce des faits de harcèlement.

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A défaut d’actions concrètes et suffisantes, l’employeur s’expose au paiement de dommages et intérêts pour violation de son obligation de sécurité.

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Mme Maëlle DREANO – Maître Marion SIMONE – EXILAE Avocats

Demander un titre de séjour sans passeport.

Demander un titre de séjour sans passeport, est ce possible? C’est ce que nous allons découvrir.

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Demander un titre de séjour sans passeport : c’est possible

Les pièces justificatives exigées pour la délivrance d’un titre de séjour sont énumérées dans un arrêté du 30 avril 2021 ainsi que dans l’annexe 10 du Ceseda.

Ces documents font mention des éléments suivants : un visa ou un titre de séjour en cours de validité et un justificatif de nationalité.

La délivrance d’une première carte de séjour temporaire est conditionnée par l’obtention d’un visa long séjour comme le prévoit l’article L411-1 Ceseda.

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Ce visa est normalement apposé sur le passeport du ressortissant étranger – ce qui supposerait donc qu’un tel document soit exigé lors du dépôt d’une première demande de titre de séjour.

Dans la pratique c’est au regard de ces éléments que les préfectures subordonnent l’enregistrement du dépôt de dossier et/ ou la délivrance du titre de séjour à la présentation d’un passeport en cours de validité.

Néanmoins, la préfecture ne peut refuser d’enregistrer une demande de titre de séjour «  par le seul motif tiré du défaut de présentation d’un passeport en cours de validité alors qu’aucune disposition législative ou réglementaire ne l’impose en un tel cas », TA Versailles, 19 octobre 2018 n° 1807107.

Demander un titre de séjour sans passeport : mais pas pour toutes les situations

L’exigence d’un passeport en cours de validité n’est pas une condition requise selon les situations :

• L’exigence d’une entrée régulière sous visa long séjour n’est pas exigée pour certaines catégories de personnes : lestitulaires de la carte de résident « longue durée-UE » ainsi que de son ou sa conjointe et de leurs enfants entrés mineurs en France ; le jeune qui a résidé en France avec au moins un de ses parents depuis qu’il ou elle a atteint l’âge de 13 ans ; le jeune pris en charge par les services de l’Aide sociale à l’enfance entre 16 et 18 ans- qui remplit les conditions prévues pour bénéficier d’une admission exceptionnelle au séjour ; le parent d’un enfant français s’il atteste subvenir à son entretien et à son éducation ; la personne ayant ses principales attaches personnelles et familiales en France ; la personne née en France et y ayant résidé pendant au moins 8 ans- qui justifie d’au moins 5 ans de scolarité dans un établissement français.

• Il est possible de justifier de sa nationalité et son état civil (article R431-10 Ceseda) par d’autres moyens puisque cette condition « ne fait pas obligation de produire un passeport ou un justificatif d’état civil comportant une photographie de l’intéressé, ni même un document officiel délivré par les autorités de son pays » (CAA Lyon, 30 juin 2010, n° 10LY00753).

La preuve peut être apportée par tous moyens tels qu’un passeport périmé, une attestation consulaire, une carte nationale d’identité ou encore un acte de naissance ainsi qu’un permis de conduire délivré à l’étranger (CAA Lyon, 28 septembre 2010, n° 10LY00754). La jurisprudence fournit un certains nombres d’exemple de documents exploitables en ce sens.

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Concernant les demandes de renouvellement de titre de séjour, il convient de rappeler que : « le titulaire d’une carte de séjour temporaire ou d’une carte pluriannuelle n’est jamais tenu de présenter un passeport lors de sa demande de renouvellement, quel que soit le fondement sur lequel ce titre de séjour a été obtenu » (CAA Paris, 7 juin 2016, n° 15PA03280).

En revanche, la présentation du passeport peut être demandée pour certaines catégories de personne qui sollicitent une carte de résident.

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Maître Grégoire HERVET – EXILAE Avocats

Discrimination à l’embauche en raison du titre de séjour.

Le Défenseur des droits considère qu’est victime d’une discrimination, le/a candidat(e) qui se voit refuser un poste en raison de la présentation de son titre de séjour.

Il s’agit d’une discrimination en lien avec l’origine et/ou la nationalité.

Discrimination à l’embauche en raison du titre de séjour : ce que dit la loi

Aucune personne ne peut être écartée d’une procédure de recrutement ou de nomination ou de l’accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire en raison de son origine et/ou sa nationalité.

« Constitue une discrimination toute distinction opérée entre les personnes physiques sur le fondement de leur origine » Article 225-1 du Code pénal.

Le Code du travail dans son article L.1132-1 établit également le principe de non-discrimination qui désigne l’interdiction de traiter moins favorablement une personne en raison de critères, tels que l’apparence, l’origine ou la nationalité.

Lors du recrutement, les informations demandées au candidat doivent permettre à l’employeur d’évaluer les compétences pour le futur poste. Une origine ou une nationalité ne déterminent pas la compétence du candidat pour le poste auquel il se présente.

Et pourtant, les cas sont légions…!

Discrimination à l’embauche en raison du titre de séjour : exemples de cas concrets traités par le Cabinet

Situation n°1 :

A la suite d’un entretien, une candidate d’origine étrangère est acceptée pour un poste en CDI au sein d’une entreprise. Lorsque l’employeur établi la déclaration préalable à l’embauche, ce dernier souhaite désormais lui proposer un CDD de 12 mois au lieu d’un CDI.

En effet, à la présentation du titre de séjour de la candidate, l’employeur ne souhaite plus lui attribuer un poste en CDI mais en CDD. Ce changement est dû à la présentation du titre de séjour puisque l’entreprise étant toujours en recherche de candidat, elle publie une nouvelle offre correspondant au même poste en CDI accepté antérieurement par la candidate d’origine étrangère.

L’entreprise en question a été condamnée à payer à la candidate des dommages et intérêts pour rupture abusive des pourparlers ainsi qu’au titre de la discrimination à l’embauche.

Situation n°2 :

A l’acceptation d’une candidature pour un poste, une société demande au candidat un certain nombre de documents pour établir sa déclaration préalable à l’embauche. A la présentation de son titre de séjour comportant la mention « étudiant » autorisé à travailler, l’employeur revient sur sa décision d’engager le candidat pour le poste en apprentissage, au motif que l’obtention de son autorisation de travail aurait été incertaine.

Situation n° 3

Des ressortissants étrangers en situation irrégulière ont travaillé dans deux restaurants. Ces derniers affirment que leurs conditions de travail étaient contraires à la dignité humaine. Ils percevaient en outre une rémunération inférieure aux minima légaux. L’hébergement sur leur lieu de travail leur était imposé dans des conditions indignes.

L’employeur a été condamné pour diverses infractions telles que : le travail dissimulé, emploi de ressortissants étrangers sans titre de séjour ni autorisation de travail et violences volontaires. Enfin, le tribunal a reconnu des délits de traite des êtres humains commise en échange d’une rémunération, de soumissions d’une personne vulnérable à des conditions de travail et d’hébergement indignes.

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