Mois : novembre 2022

Un employeur peut-il interdir à un homme de porter un chignon ?

Non. A défaut, c’est discriminatoire.

L’arrêt rendu par la chambre sociale de la Cour de cassation le 23 novembre2022 est une petite révolution pour les acteurs et les observateurs du droit de la non-discrimination (Cass. soc. 23 novembre 2022, n° 21-14060 FPBR)

C’est aussi une importante évolution pour les salariés, souvent confrontés à des discriminations en raison de leur apparence physique.

En effet, plus d’un tiers des jeunes âgés de 18 à 34 ans considère que les discriminations constituent un phénomène massif dans la société française. 86 % d’entre eux considèrent que les personnes sont souvent discriminées en raison de leur origine, de leur couleur de peau ou de leur nationalité, 63 % en raison de son apparence physique et 61% en raison de leur identité de genre (Source 13^e baromètre sur la perception des discriminations OIT/DDD, 2021)

Il est donc plus qu’heureux, en 2022, que la question des « coupes affos », jugées à tort non-professionnelles, soit désormais tranchées et que la discrimination existant dans ces situations soit reconnue.

Source 13e baromètre sur la perception des discriminations OIT/DDD, 2021

Un employeur peut-il interdir à un homme de porter un chignon ? Les faits à l’origine de l’affaire

Dans cette affaire, il s’agissait d’un steward embauché en 1998 par une compagnie aérienne.

En 2005, il s’était vu refuser d’accéder à un embarquement il était coiffé de tresses africaines relevées en chignon. Pour la compagnie, les règles du port de l’uniforme interdisaient une telle coiffure pour les hommes, quand bien même elle était autorisée pour les femmes.

Le salarié a ensuite porté une perruque pour dissimuler sa coiffure, mais il s’estimait victime d’une discrimination en raison de son sexe et a saisi le conseil de prud’hommes aux fins de la faire reconnaitre.

Il était ensuite mis à pied pendant 5 jours par la compagnie aérienne qui lui reprochait encore un non-respect du port de l’uniforme.

Profondément affecté, il a été ensuite atteint d’un syndrome dépressif, reconnu comme une maladie professionnelle, qui a mené à son licenciement pour inaptitude en 2018, le salarié ne voulant pas être reclassé sur un poste de personnel au sol.

Un employeur peut-il interdir à un homme de porter un chignon ? Ce que dit la loi

Pour rappel, aucune personne ne peut être écartée d’une procédure de recrutement ou de nomination ou de l’accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire en raison de son apparence physique (Art. 225-1 du Code pénal ; art.   L.1132-1 du Code du travail).

L’apparence physique ne détermine pas la compétence du candidat pour le poste auquel il se présente.

Elle peut être exceptionnellement prise en considération pour l’exercice de fonctions dans lesquelles elle est déterminante, comme le mannequinat par exemple.

Le débat devant les tribunaux

Devant le conseil de prud’hommes puis la Cour d’appel, le salarié demandait le versement de dommages-intérêts pour discrimination, harcèlement moral et exécution déloyale du contrat de travail, la nullité de son licenciement et des dommages-intérêts liés à cette nullité, un solde de préavis et une indemnité de licenciement.

La HALDE, dont les missions ont été reprises par le Défenseur des droits, avait conclu à l’existence d’une discrimination fondée sur l’apparence physique (HALDE, délibération n°

Délibération n°2011-16 du 4 avril 2011).

Elle recommandait déjà à la compagnie aérienne de réexaminer eu égard à la diversité de son personnel, les normes de présentation imposées aux personnels de la compagnie en contact avec la clientèle en tenant compte de l’évolution des codes esthétiques.

Pourtant, la Cour d’appel a écarté toute discrimination dans cette affaire en se contentant de rappeler que les prescriptions de l’uniforme masculin, imposant es cheveux doivent être coiffés de façon extrêmement nette. Limitées en volume, les coiffures doivent garder un aspect naturel et homogène. La longueur est limitée dans la nuque au niveau du bord supérieur du col de la chemise. Décoloration et ou coloration apparente non autorisée. La longueur des pattes ne dépassant pas la partie médiane de l’oreille. Accessoires divers : non autorisés ». Pour la Cour d’appel, elle s’imposait au personnel de la compagnie en ce qu’il en allait de l’image de sa marque dès lors que le salarié était en contact avec sa clientèle.

C’est sur cette position que revient de la Cour de cassation dans l’arrêt du 23 novembre 2022.

Elle constate d’abord que dès lors que les tresses africaines nouées en chignon étaient autorisées pour le personnel navigant féminin et non pour le personnel masculin, il existe une différence de traitement dans l’apparence physique et en raison du sexe caractérisant une discrimination.

Elle précise alors qu’une telle différence de traitement, pour être licite et ne pas être qualifiée de discrimination doit être justifiée par la nature de la tâche à accomplir, répondre à une exigence professionnelle véritable et déterminante et être proportionnées au but recherché (art. L. 1121-1, L. 1132-1 et L. 1133-1 C. trav.).

La Cour définit ensuite ce qu’est une « exigence professionnelle essentielle et déterminante » en estimant qu’il s’agit d’une exigence objectivement dictée par la nature ou les conditions d’exercice de l’activité professionnelle en cause.

Enfin, la Cour de cassation juge de façon cinglante que la perception sociale de l’apparence physique des genres masculin et féminin ne peut pas constituer une exigence professionnelle essentielle et déterminante justifiant une différence de traitement relative à la coiffure en fonction du genre dans l’exercice des fonctions de steward.

Il y a donc bien une discrimination en raison du sexe.

EXILAE AVOCATS, des avocats en droit du travail qui vous assistent dans toutes vos problématiques de discrimination

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Maître Grégoire HERVET – Mme Maëlle DREANO – EXILAE Avocats

Le licenciement discriminatoire.

La discrimination qui frappe un salarié peut parfois aller jusqu’à la rupture du contrat de travail lorsqu’un employeur cherche à l’évincer purement et simplement.

Ainsi, un employeur peut se prévaloir d’un licenciement pour motif personnel, pour faute, pour motif économique ou contraindre un salarié qu’il souhaite faire sortir de son entreprise en raison de son activité militante, de son état de grossesse, de ses origines, de son mandat de représentant du personnel, à signer une rupture conventionnelle ou encore le mettre à la retraite d’office.

Le licenciement discriminatoire : ce que dit la loi

La rupture du contrat de travail pour un motif discriminatoire est formellement interdite par l’article L.1132-1 du Code du travail, aux termes duquel « Aucun salarié  ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire, (…) en raison de son origine, de son sexe, de ses mœurs, de son orientation sexuelle, de son identité de genre, de son âge, de sa situation de famille ou de sa grossesse, de ses caractéristiques génétiques, de la particulière vulnérabilité résultant de sa situation économique, apparente ou connue de son auteur, de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une prétendue race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de son exercice d’un mandat électif, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son nom de famille, de son lieu de résidence ou de sa domiciliation bancaire, ou en raison de son état de santé, de sa perte d’autonomie ou de son handicap, de sa capacité à s’exprimer dans une langue autre que le français, de sa qualité de lanceur d’alerte, de facilitateur ou de personne en lien avec un lanceur d’alerte (…) ».

Selon les articles 225-1 et 225-2 du Code pénal, le licenciement discriminatoire est un délit puni de 3 ans d’emprisonnement et de 45 000 euros d’amende. Lorsqu’il est commis par une personne morale, comme une société employeur, celle-ci encourt le quintuple de cette peine d’amende, soit 225 000 euros.

Le licenciement discriminatoire : la preuve

Pour prouver le caractère discriminatoire d’un licenciement, il convient de montrer que les griefs formulés à l’encontre du salarié victime ne reposent pas sur des motifs réels et sérieux, et qu’il existe une concomitance la connaissance par l’employeur du critère discriminatoire comme son sexe, sa maladie, son origine ou encore son mandat syndical, et la procédure de licenciement à son encontre.

Pour les porteurs de mandat, tels que les membres du CSE, l’inspection du travail réalise un contrôle sur la pertinence des motifs invoqués par leur employeur lorsque ceux-ci formulent une demande d’autorisation de licenciement, en application des règles du statut protecteur (L.2411-1  c. trav.)

En revanche, pour les autres licenciements, motivés par d’autres critères de discrimination comme l’origine, le sexe, l’état de grossesse, l’état de santé ou le handicap, il faudra monter qu’ils reposent sur des faux motifs.

Le licenciement est alors contesté sur la base des évaluations professionnelles avant la mesure de licenciement, les courriers ou emails de félicitation adressés aux salariés ou tout autre élément permettant de démontrer que les faits reprochés à l’appui du licenciement n’ont pas de réalité.

Par exemple, il a été démontré, dans deux affaires pour lesquelles deux loueurs de voiture d’origine magrébine s’estimaient victime d’une discrimination, qu’ils ont été licenciés pour faute pour avoir prétendument réalisé des contrats de location de voiture ne respectant pas les conditions de locations fixées par la société. Celle-ci les a licenciés en prétendant être lésée financièrement. Pourtant il a été démontré que ces licenciements étaient en réalité discriminatoires car les contrats de location sur la base desquels ils ont été sanctionnés n’ont pas été effectués par eux, mais par d’autres loueurs, d’origine européenne, et que le racisme de leur supérieur hiérarchique était établi par de nombreux témoignages concordants (CA Lyon, 2 arrêts,  1^er juillet 2022, RG n° 19/04666 ; et  RG n° 19/04663).  

Le licenciement discriminatoire : se défendre

La discrimination étant un délit, la personne qui s’en estime victime et qui peut établir de façon certaine et manifeste que son contrat de travail a été rompu pour un motif discriminatoire, peut déposer plainte dans un commissariat, une brigade de gendarmerie ou directement auprès du Procureur de la république. Pour pouvoir être indemnisée, la victime doit, en plus de sa plainte, se constituer partie civile.

Il est plus fréquent de saisir le conseil des prud’hommes car la victime de discrimination peut l’établir dans ce cas en se prévalant d’un mode de preuve aménagé : elle doit simplement montrer des éléments de fait laissant présumer que son licenciement est discriminatoire et c’est ensuite à l’employeur de rapporter une preuve négative, à savoir le fait qu’il n’a pas commis de discrimination et que sa décision repose sur des éléments objectifs (art. L. 1134-1 C. trav.)

Le salarié qui s’estime victime d’une discrimination saisit le Conseil de prud’hommes par une requête remise ou adressée au greffe.

Cette requête comporte des mentions obligatoires à peine de nullité et notamment un exposé sommaire des demandes ainsi que les pièces en justifiant (art. R.1452-2 du code du travail). Le formalisme en matière de saisine du CPH s’est alourdi ces dernières années, avec pour objectif de raccourcir les délais de procédure et d’éviter les renvois d’audience.

L’employeur est ensuite informé de la saisine par convocation par lettre RAR comprenant un exposé de la demande et les pièces.

S’en suivent alors les deux phases du procès prud’homal à savoir la conciliation et le jugement. Si les conseillers prud’hommes siégeant à l’audience ne parviennent pas à aboutir à un consensus sur le dossier, le dossier sera présenté à un juge départiteur qui statuera sur le litige.

Au terme du procès, le salarié se voit notifier le délibéré, à savoir la décision judiciaire, assortie de la date de notification effective du jugement.

Le licenciement discriminatoire : la nullité du licenciement

Comme tout acte discriminatoire, le licenciement, s’il est jugé comme tel, est nul et non avenu (art. L. 1132-4 et L. 1142-3 c. trav. art.).

L’employeur a donc l’obligation de réintégrer le salarié qui le souhaite dans son emploi ou, à défaut, dans un emploi équivalent, sachant que le salarié n’a pas l’obligation de faire sa demande de réintégration immédiatement (c. trav. art. L. 1235-3-1).

Dans ce cas, le salarié qui est réintégré après que son licenciement ait été jugé nul à droit à une indemnité d’éviction, c’est-à-dire au versement des salaires perdus, en principe, entre son licenciement et sa réintégration effective, en plus de dommages et intérêts réparant les préjudices liés à la discrimination subie.

Si le salarié victime de souhaite pas réintégrer l’entreprise dans laquelle il a été victime de discrimination, il peut obtenir  (Art. L.1235-3-1 C. trav.) :

• les indemnités de rupture : indemnités de licenciement (indemnité légale ou conventionnelle), indemnités de préavis 
• en cas d’irrégularité de la procédure de licenciement, la réparation du préjudice lié à cette irrégularité ;
• des dommages-intérêts réparant l’intégralité du préjudice résultant du caractère illicite du licenciement, dont le montant, souverainement apprécié par les juges du fond, est au moins égal à 6 mois de salaire quels que soient l’ancienneté du salarié et l’effectif de l’entreprise (cass. soc. 14 avril 2010, n° 09-40486).

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Maître Grégoire HERVET – Mme Maëlle DREANO – EXILAE Avocats

Discrimination à l’embauche et âge.

A l’heure où l’on s’interroge sur la création d’un nouveau contrat aidé pour maintenir dans l’emploi les Séniors, à l’instar de ce qui existe en matière d’alternance, il apparaît que les clichés sur les séniors dans l’emploi ont la vie dure.

Aussi, Seuls 56,1% des 55-64 ans étaient en emploi en France à la fin de l’année 2021 (Etude, DARES sur “les seniors et le marché du travail”)

Pourtant l’expérience des Séniors représente un atout majeur pour les entreprises. Le faible taux d’emploi des 55-64 ans est dommageable pour l’économie française. Une hausse de dix points pourrait permettre d’équilibrer les comptes du système de retraite d’ici 2032, sans toucher aux « mesures d’âge actuelles » (Etude, « Transition démographique, transition économique », SciencesPo, sept. 2022)

Il est donc utile de rappeler que les refus d’embauche opposé aux seniors, parce qu’ils auraient une expérience professionnelle « trop importante » pour le poste à pourvoir ou « trop d’envergure pour celui-ci » est discriminatoire. Il en est de même lorsqu’il leur est dit qu’ils ne pourront pas s’intégrer à une équipe en raison de leur âge.

Discrimination à l’embauche et âge : ce que dit la loi

La loi est claire : Aucune personne ne peut être écartée d’une procédure de recrutement, ou de l’accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire en raison de son âge  (Art. 225-1 du Code pénal ; art.   L.1132-1 du Code du travail).

Lors du recrutement, les informations demandées au candidat doivent permettre à l’employeur d’évaluer les compétences pour occuper le poste.

S’agissant des Séniors, ce n’est évidemment pas les compétences du candidat qui seront questionnées.

Selon une récente étude « Indeed/Opinion-way », la crainte de soucis de santé et de fatigue liés à l’âge est le premier frein à l’embauche des seniors dont le profil est proposé aux entreprises par les recruteurs. 

Or, l’état de santé, est également un critère de discrimination qu’un employeur ne serait prendre en compte pour statuer sur l’aptitude d’un candidat à occuper un emploi. Seul le médecin du travail est également en mesure de le faire.

Discrimination à l’embauche et âge : situations vécues

Situation vécue n° 1 :

Un demandeur d’emploi a reçu un appel d’une entreprise spécialisée dans la sécurité aux fins de fixer avec lui un « call vidéo » dès lors que son CV intéressant pour la société.

A la suite de ce call, le candidat effectuait toutes les démarches pour finaliser son recrutement et se voyait promettre la rédaction de son contrat de travail dans la semaine. de recrutement et il lui a été promis que son contrat serait rédigé au cours de la semaine.

Cependant, un correspondant RH se serait opposé à cette embauche dès lors que le candidat avait 61 ans.  

Après une intervention de négociation amiable, la société a finalement accepté de proposer un entretien de motivation au demandeur d’emploi afin de procéder à une nouvelle analyse de sa candidature. A l’issue de l’entretien, le demandeur d’emploi a été embauché en CDI (DDD, RA-2021-079 du 23 décembre 2021).

Situation vécue n° 2 :

Un candidat a postulé dans une entreprise et s’est vu opposé un refus d’embauche au motif qu’il était « trop senior » pour le poste à pourvoir.

L’entreprise a été interrogé par le Défenseur des droits, elle fait valoir que le profil du candidat est « surdimensionné » pour le poste. Or, ce motif de compétences multiples du candidat n’étant pas un motif valable d’embauche. Elles n’empêchent pas le candidat de réaliser les tâches demandées par l’entreprise.

L’entreprise a donc été enjointe doit procéder à une juste réparation préjudice du candidat évincé et de former l’ensemble de ses salariés à la non-discrimination (DDD, décision 2018-009 du 21 février 2018).

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Vous vous estimez victime d’une discrimination à l’embauche en raison de vôtre âge ?

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