Que risque une entreprise à embaucher un salarié étranger en situation irrégulière ?
Le fait de salarier un ressortissant étranger qui ne possède pas un titre de séjour peut aboutir à de lourdes sanctions.
Ci-joint un panorama des diverses sanctions possibles.
Que risque une entreprise à embaucher un salarié étranger en situation irrégulière ? Le paiement de la contribution spéciale à l’OFII
Au terme de l’article L. 8253-1 du code du travail, l’employeur qui aura occupé un travailleur étranger sans titre de travail est tenu d’acquitter, pour chaque travailleur étranger non autorisé à travailler, une contribution spéciale.
Le montant de cette contribution spéciale à 5 000 fois le taux horaire, à la date de la constatation de l’infraction, du minimum garanti (MG) ; ce taux est fixé à 4,01 € à compter du 1er janvier 2023 (ce minimum garanti était fixé à 3,76 € du 1er janvier 2022 au 30 avril 2022, à 3,86 € du 1er mai au 31 juillet 2022 et à 3,94 € du 1er août au 31 décembre 2022).
La jurisprudence administrative étant venue préciser que dès qu’est employé un ressortissant étranger sans titre de séjour, la contribution spéciale dû à l’OFII est automatique et peut seulement être amoindrie par le juge administratif sans être annulée peu importe les circonstances de faits (CAA de PARIS, 7ème chambre, 31 décembre 2018, 17PA03875, Inédit au recueil Lebon).
Pour aller plus loin
Les contributions spéciales et forfaitaires de l’OFII
Il n’importe peut que le ressortissant étranger en situation irrégulière soit un membre de la famille pas plus que l’intention de l’employeur n’était aucunement de salarier l’étranger.
Cela signifie que même l’exercice par le salarié d’une tâche ponctuelle suffit à ce que soit réclamée la contribution spéciale (CE, 26 novembre 2018, n°403978).
Que risque une entreprise à embaucher un salarié étranger en situation irrégulière ? Les sanctions pénales
L’embauche d’un ressortissant étranger sans titre de séjour est une infraction à la loi qui peut conduire à des sanctions pénales.
Le fait d’avoir commis de fausses déclarations pour aider à l’obtention d’un titre de séjour est puni d’un an d’emprisonnement et de 3.000 euros d’amende ; et
Le fait d’avoir embauché et conserver dans ses effectifs un ressortissant étranger en situation irrégulière est puni d’un emprisonnement de cinq ans et de 15.000 euros d’amende.
La dichotomie est apparente : une fausse embauche comme une embauche réelle sont sanctionnées pénalement.
A noter cependant que ces sanctions pénales sont rarement mises en œuvre : plus paradoxale, les préfectures demandent le soutien d’un employeur pour être régularisé.
Que risque une entreprise à embaucher un salarié étranger en situation irrégulière ? Les sanctions administratives
Lorsque l’autorité compétente a connaissance d’un procès-verbal exposant qu’un employeur a salarié un ressortissant étranger en situation irrégulière, elle peut, eu égard à la gravité des faits constatés, à la nature des aides sollicitées et à l’avantage qu’elles procurent à l’employeur, refuser d’accorder, pendant une durée maximale de 5 ans, certaines des aides publiques en matière d’emploi, de formation professionnelle et de culture à la personne ayant fait l’objet de cette verbalisation.
L’autorité administrative peut également demander le remboursement de tout ou partie des mêmes aides publiques octroyées au cours des douze mois précédant l’établissement du procès-verbal de constatation de l’infraction.
La fermeture administrative et l’exclusion de certains contrats administratifs
La plus redoutable des sanctions administratives est la fermeture de l’établissement prévue à l’article L.8256-4 du Code du travail.
Cette fermeture est généralement prononcé au regard de la proportion importante salariés en situation irrégulière (ce qui signifie que la présence d’un unique salarié sans-papier ne donnera aucunement lieu à une telle sanction).
Cette fermeture dite administrative ne peut excéder trois mois. Cette décision de fermeture temporaire de l’établissement n’entraîne ni rupture, ni suspension du contrat de travail, ni aucun préjudice pécuniaire à l’encontre des salariés de l’établissement ;
Une autre sanction possible étant l’exclusion de toute possibilité de participer à un marché public pour une durée de cinq ou plus (L.8256-4, 2° du Code du travail).
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Pour garantir un salaire net au collaborateur expatrié à l’étranger ou qui y est détaché, l’employeur doit réaliser un calcul pour déterminer une rémunération brute dans le pays d’accueil qui soit équivalente à celle qu’il aurait perçue en France.
Ce calcul devra inclure des éléments tenant au cout de la vie et à la pression fiscale et sociale dans le pays d’accueil.
Bien qu’il soit complexe et le plus souvent réalisé par des conseils externes, la majorité des entreprises et groupes se développant par la mobilité internationale y ont recours car le salaire net garanti est aussi un moyen de garantir le maintien du niveau de vie du collaborateur.
De plus, le niveau de vie est garanti lors de l’expérience professionnelle à l’étranger, mais également, lors du retour en France, en fin de mission.
Il faut d’abord considérer le salaire de base tel que fixé par l’employeur en France et le remmener à la rémunération nette en France ;
Ce « net français » servira de référence pour la fixation de la rémunération nette garantie dans le pays de travail, dans laquelle peut être incluse différentes liées à la mobilité (qui seront nette de toutes charges et impôts) ;
Sur la base ensuite du salaire net dans le pays de travail, sont ajouté l’impôt sur le revenu théorique du collaborateur dans ce pays, ainsi que toutes les charges sociales qui pèseront sur cette rémunération.
C’est ainsi qu’une rémunération brute dans le pays de travail est fixée. Si elle varie du « brut français », le net dans le pays de travail sera équivalent au « net français ».
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Optimisation fiscale de la rémunération du salarié en mobilité internationale (2/3) : la technique de la protection fiscale.
Lorsqu’une société souhaite expatrier ou des collaborateurs, il est primordial pour elle de déterminer une politique de mobilité internationale.
Elle fixera notamment les conditions relatives à l’impôt et aux charges sociales dont devront s’acquitter l’employeur et le salarié en mobilité.
Il existe 3 techniques principales pour optimiser le package de rémunération du salarié en mobilité internationale par la limitation des impacts fiscaux :
La protection fiscale, ou de façon plus internationale, la « tax protection », implique que le salarié soit redevable du paiement de l’impôt en France et dans le pays ou il travaille.
L’enjeux de la protection fiscale dans cette configuration de faire en sorte qu’il ne supporte pas une pression fiscale et/ou sociale plus forte que la charge fiscale qui est serait la sienne en France sur « les revenus protégés ».
Mise en oeuvre de la technique de protection fiscale
Pour mettre en place la protection fiscale, l’employeur doit déterminer dans sa politique de mobilité internationale, quels sont les revenus protégés.
Il s’agit le plus souvent du salaries de base et de ses indemnités de mobilité.
Ensuite, à la fin de l’année, il conviendra de comparer les charges d’impôt réelles payées à l’étranger avec l’impôt dont le salarié aurait été redevable s’il était resté travaillé en France
Dès lors, si le montant réellement payé est supérieur à l’impôt théorique, calculé par référence aux règles fiscales françaises, l’entreprise rembourse la différence.
Si en revanche le montant de l’imposition payée par le collaborateur dans le pays dans lequel il travail est plus faible que son impôt théorique, alors le collaborateur en mobilité garde ce bénéfice.
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Ce projet vise différents pans de la matière, aussi bien concernant l’éloignement des étrangers en situation irrégulière que la lutte contre le travail illégal.
Pour les employeurs, le contenu de la réforme pourrait les exposer à différentes sanctions, pécuniaires notamment, ayant pour objectif de réprimer l’emploi de salariés en situation irrégulière.
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Loi asile et immigration : les conséquences insoupçonnées pour les entreprises
Création d’une carte de séjour temporaire « métier sous tension »
Cette nouveauté est un élément central du projet de réforme voulu par le gouvernement.
Elle permettrait une forme de régularisation de « plein droit » (bien que le terme ait été critiqué par le Conseil d’État) pour les travailleurs étrangers sous différentes conditions :
Exercer et avoir exercé pendant au moins huit mois, consécutifs ou non, au cours des vingt-quatre derniers mois une activité professionnelle salariée dans un métier ou une zone géographique « en tension » ;
Avoir résidé de manière ininterrompue en France pendant au moins trois ans.
A noter, un « métier sous tension » correspond à un métier où l’offre de recrutement est supérieure à la demande des candidats.
On retrouve notamment des secteurs d’activité tels que le BTP, la métallurgie ou encore les métiers de services à la personne.
L’indépendance du salarié vis-à-vis de l’employeur : véritable tournant dans la procédure de régularisation
Une telle régularisation est dans l’idée semblable à l’admission exceptionnelle au séjour (AES) actuellement prévue par l’article L. 435-1 du CESEDA.
Cette procédure permet de solliciter la délivrance d’un titre de séjour pour des motifs familiaux ou professionnels pour les personnes entrées sur le territoire français sans le bénéfice d’un visa leur permettant une installation.
Toutefois, la véritable différence entre la procédure d’AES pour motifs professionnels et la nouvelle carte de séjour temporaire « métier sous tension » souhaitée par le gouvernement est le rôle de l’employeur de l’étranger en situation irrégulière.
La procédure actuellement prévue par le CESEDA nécessite la volonté indispensable de l’employeur d’accompagner un travailleur en situation irrégulière dans une démarche de régularisation.
En effet, pour solliciter un tel titre, une demande d’autorisation de travail doit nécessairement être déposée par l’employeur auprès de la DIRECCTE, constituant un aveu implicite d’emploi de travailleurs en situation irrégulière.
La conséquence est que cela crée une forme de dépendance extrêmement forte entre le salarié et son employeur, pouvant jouer défavorablement pour ce dernier, dont la situation administrative est déjà précaire.
Dans le cadre de la nouvelle procédure, le salarié serait donc en mesure de déposer une demande de carte de séjour temporaire « métier sous tension » sans le concours de son employeur, la délivrance d’une telle carte valant autorisation de travail.
Réforme 2023 du droit des étrangers : attention au risque important de sanctions en cas d’emploi de travailleurs en situation irrégulière
Comme indiqué précédemment, un salarié étranger en situation irrégulière pourra solliciter la délivrance d’une carte de séjour « métier sous tension » dès qu’il satisfera les conditions, sans la participation de son employeur ni même sans le besoin de l’en avertir.
Toutefois, dans le cadre de l’instruction du dossier, les plateformes interrégionales de main-d’œuvre étrangère seront automatiquement saisies.
A ce titre, l’Administration contrôlera le respect des exigences relatives à l’emploi de salariés étrangers.
En cas de non-respect de ces exigences, un signalement en vue de possibles sanctions pourra être fait.
Comme indiqué dans son avis, le Conseil d’État alerte le gouvernement sur les conséquences des sanctions opposées aux employeurs ayant recours à des étrangers en situation irrégulière :
En cas de sanctions sévères : l’entreprise sanctionnée, du fait de la demande du salarié, pourra lui en faire subir les conséquences dans le cadre de ses relations de travail, précarisant sa situation au sein de la société ;
En cas de sanctions non sévères ou non appliquées : cela encouragera les entreprises à recourir à des travailleurs en situation irrégulière, ce qui serait contre-productif au regard des objectifs de la réforme.
La création d’une nouvelle sanction administrative contre les employeurs ayant recours à des travailleurs en situation irrégulière
La lutte contre le travail illégal, notamment par le biais de l’emploi de salariés en situation irrégulière, est un objectif clairement défini de la réforme.
A cet effet, le gouvernement souhaite créer une nouvelle sanction administrative pour l’emploi de tels salariés, avec une amende pouvant atteindre la somme de 4 000 euros, pouvant être doublée en cas de récidive dans les deux années suivant la sanction.
Cette sanction s’ajouterait aux sanctions déjà prévues par les articles L. 8251-1, L. 8256-2 et L. 8256-3 du code du travail.
La superposition de ces sanctions pose notamment question au regard du principe de nécessité des délits et des peines.
Ce principe protège une personne qui ne peut faire « l’objet de plusieurs poursuites tendant à réprimer de mêmes faits qualifiés de manière identique, par des sanctions de même nature, aux fins de protéger les mêmes intérêts sociaux ».
Dans son avis du 26 janvier 2023, le Conseil d’État conclut en considérant qu’étant précisément de nature différente, les sanctions déjà mises en place pour réprimer l’emploi de salariés en situation irrégulière et la nouvelle sanction souhaitée par le gouvernement sont compatibles.
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Optimisation fiscale de la rémunération du salarié en mobilité internationale (1/3) : la technique de l’égalisation.
Lorsqu’une société souhaite expatrier ou des collaborateurs, il est primordial pour elle de déterminer une politique de mobilité internationale.
Elle fixera notamment les conditions relatives à l’impôt et aux charges sociales dont devront s’acquitter l’employeur et le salarié en mobilité
Il existe 3 techniques principales pour optimiser le package de rémunération du salarié en mobilité internationale par la limitation des impacts fiscaux :
L’égalisation fiscale
La protection fiscale
Le système de salaire net garanti
Dans cet article, nous détaillons le principe de l’égalisation fiscale.
Cette technique a en effet pour objectif de garantir au salarié envoyé à l’étranger qu’il ne paiera pas plus d’impôt (ni moins !) que s’il était resté travaillé en France.
Autrement dit, il ne doit pas subir une augmentation de la pression fiscale par qu’il est expatrié ou détaché dans un pays où les taxes et les impôts sont très élevés.
C’est notamment le cas de la Belgique, l’Autriche, la Norvège, l’Italie, la Suède, la Finlande, l’Allemagne et la Grèce.
A l’inverse il ne pourra pas tirer profit d’une expatriation ou d’un détachement dans un pays ou la fiscalité est faible.
Ceci s’explique par le fait qu’en cas d’égalisation fiscale, c’est l’entreprise qui supporte l’aléa fiscal en l’absorbant.
L’égalisation peut être à la fois fiscale et sociale en ce que l’entreprise peut également chercher à relativiser la pression ou l’avantage afférent au coût des charges sociales.
Lorsque l’employeur opte pour la technique de l’égalisation fiscale, il doit insérer une clause dans le contrat de travail ou l’avenant d’expatriation qui lui soit relative.
Cette « clause d’égalisation » devra préciser s’il s’agit d’une égalisation fiscale et/ou sociale.
En pratique, la mise en œuvre de l’égalisation fiscale se réalise comme suit :
Le salarié expatrié ou détaché à l’étranger supporte un impôt sur le revenu et/ou des charges sociales théoriques, dont le montant est calculé par référence aux règles fiscales françaises qui lui sont applicables.
C’est ce que l’on appelle en pratique « l’hypotax ».
C’est l’employeur qui définit ces niveaux de charges et d’imposition théoriques. Ils pourront être précisés dans la politique de mobilité internationale.
L’entreprise employeur s’acquitte en contrepartie de de l’impôt sur le revenu et/ou des charges sociales réelles, telles qu’elles sont dues, dans l’État dans lequel la mission est effectuées.
L’égalisation fiscale peut viser différentes catégories de revenus. Son champ est plus ou moins large selon ce que l’employeur entend couvrir.
Les revenus couverts par l’égalisation fiscale sont le plus souvent fixés dans la politique de mobilité internationale.
L’employeur peut faire le choix de la limiter aux revenus salariaux du collaborateur détaché ou expatrié, soit son salaire de base et ses éventuels primes ou bonus (hors primes liées à la mobilité internationale).
Mais il peut aussi vouloir aller plus loin, afin de fidéliser les meilleurs profils, à l’égalisation fiscale :
Les revenus liés à l’actionnariat du salarié ;
Les revenus personnels tels que les revenus fonciers.
De plus, pour calculer le montant théorique de l’impôt auquel serait soumis le collaborateur expatrié ou détaché s’il était resté travaillé en France, toutes ses charges donnant lieu à déduction ou a réduction d’impôt sont pris en compte, ainsi que sa situation de famille.
Ainsi, une pension alimentaire versée à un enfant mineur et/ ou une prestation compensatoire versée dans le cadre d’un divorce, ou encore une pensée alimentaire versée à un parent dépendant viendront minorer le taux d’imposition hypothétique.
En revanche, sont exclus du calcul du taux d’imposition hypothétique : les revenus du conjoint, les revenus fonciers issus d’un immeuble déjà loué avant le départ, les dons etc.
L’attention des employeurs qui souhaitent avoir recours à l’égalisation fiscale et/ou sociale, ou encore des salariés expatriés ou détachés qui en bénéficient, doit être attirée sur 4 points.
Le prélèvement de l’ « hypotax » sur les revenus du collaborateur envoyé à l’étranger devra être réactualisé d’une année sur l’autre.
Ce que l’on appelle la « tax reconcilation », c’est-à-dire, le calcul définitif, pour chaque année de l’impôt hypothétique français du collaborateur, devra être réalisé en vue d’ajustements de ces prélèvements à la hausse ou à la baisse.
Compte tenu de la confidentialité des informations consignées dans la déclaration fiscale des salariés, il est fortement recommandé d’avoir recours à un conseiller extérieur. Celui-ci pourra également déterminer à l’avance un prévisionnel fiable pour éviter une « tax reconcilation » a la hausse.
Le phénomène de « Gross-up », qui est le fait de soumettre à charges sociales le fait que l’employeur procure au salarié un avantage en nature en s’acquittant de son imposition dans son pays d’accueil, devra être anticipé : il faut intégrer dans l’égalisation cette part de charges sociale et d’impôt sur le revenu supplémentaire.
Pour le cas d’un collaborateur expatrié ou détaché Bénéficiant de l’égalisation fiscale alors qu’il conserve son foyer fiscal en France : Reportez-vous à notre article dédié.
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Le juge compétent pour connaître d’une situation de discrimination syndicale.
Dans le cadre d’une discrimination syndicale, de multiples acteurs peuvent entrer en jeu. Ils peuvent renvoyer à des juridictions très différentes.
Le juge compétent pour connaître d’une situation de discrimination syndicale : juridiction civile ou administrative ?
Le principe est le suivant : un employeur qui souhaite licencier un salarié protégé doit solliciter l’autorisation de l’Inspection du Travail.
Les juridictions administratives sont ainsi compétentes pour se prononcer sur la validité de l’autorisation de l’Inspection du Travail sur le licenciement.
Elles seront tenues d’examiner :
si la demande de licenciement de l’employeur est sans lien avec l’exercice par le salarié de ses différents mandats syndicaux ;
Le Conseil de Prud’hommes est quant à lui compétent pour statuer sur les conséquences indemnitaires du licenciement, ainsi que sur les manquements de l’employeur au cours du contrat. Il pourra ainsi octroyer des dommages et intérêts en cas de discrimination.
En pratique, en cas de licenciement d’un salarié protégé, les deux juridictions sont saisies et le Conseil de Prud’hommes sursoit à statuer dans l’attente de la décision des juridictions administratives.
Cependant lorsque le salarié fait valoir une discrimination syndicale entre la demande d’autorisation de licenciement et son licenciement quel juge est compétent ?
C’est sur cette question que la Cour de cassation dans un arrêt du 14 décembre 2022 a eu l’occasion de se prononcer.
Le juge compétent pour connaître d’une situation de discrimination syndicale : hypothèse d’un cas de discrimination continuant après le licenciement
En l’espèce, le salarié faisait valoir qu’à compter de la date d’autorisation de son licenciement jusqu’à son licenciement il avait subi une discrimination syndicale et solliciter des dommages et intérêts à ce titre devant le Conseil de Prud’hommes. Cette discrimination s’était déroulée sur une période de 8 jours.
La juridiction administrative avait rejeté la discrimination syndicale, les juridictions civiles ont donc déclaré irrecevable la demande du salarié.
Cependant, la Cour de Cassation a annulé l’arrêt : elle a considéré que si les juges administratifs devaient statuer sur l’absence de discrimination avant l’autorisation de licenciement, il revenait au juge judiciaire de trancher le litige concernant une discrimination postérieurement à l’autorisation de licenciement, peu importe la brièveté de la période concernée.
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Francie v posledních letech zaujala přísný postoj k přistěhovalectví a „povinnost opustit francouzské území“ (OQTF) je důležitým administrativním nástrojem k prosazování její přistěhovalecké politiky. OQTF obvykle vydává prefekt, když zjistí, že cizí státní příslušník pobývá ve Francii bez řádného oprávnění, jako je platné vízum nebo povolení k pobytu. Zároveň se ve Francii a v Evropě rychle rozvíjí odvětví hazardních her a stále častěji se objevují nove casina. Těm, kteří se setkali s OQTF, se toto odvětví může zdát atraktivní díky nízké vstupní bariéře a možnosti rychlého výdělku. Bez řádné legální dokumentace však může účast v online kasinech tyto osoby vystavit dalším rizikům. Francouzská legislativa v oblasti online hazardních her je přísná a provozovatelé jsou povinni ověřovat totožnost a právní status hráčů. To ztěžuje legální účast na těchto platformách osobám spadajícím pod OQTF, protože nesplnění regulačních požadavků může vést k dalším právním důsledkům.
L’obligation de quitter le territoire français en 2023.
L’obligation de quitter le territoire français (OQTF) est une décision administrative prise par un préfet, dont l’objet est de sanctionner la présence irrégulière d’un étranger sur le territoire français.
Une telle décision est notamment prise :
Quand un ressortissant étranger effectue une demande de régularisation (titre de séjour notamment), laquelle est refusée par l’Administration et est assortie d’une OQTF ;
Lors d’un contrôle de police où il est constaté la situation irrégulière d’un étranger.
Pendant la durée de validité d’une OQTF, il ne sera pas possible de déposer une nouvelle demande de titre de séjour.
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L’obligation de quitter le territoire français en 2023 : les différents types d’oqtf
Les décisions portant obligation de quitter le territoire français se différencient notamment au regard de leur durée d’exécution mais également de contestation.
Trois délais sont possibles : 30 jours, 15 jours ou 48 heures.
30 jours : il s’agit du délai dit « classique » d’une OQTF prévu par l’article L. 612-1 du CESEDA. Ce délai fait référence à la durée laissée à un étranger pour quitter le territoire français. Aussi, il s’agit du délai accordé à un étranger pour contester la décision.
15 jours : il s’agit ici du premier délai dérogatoire. Dans ce cas, le délai de contestation est de 15 jours (exemple : après un refus définitif apporté à la demande d’asile).
48 heures : il s’agit de l’OQTF « sans délai de départ volontaire » (article L. 612-2 du CESEDA). Elle nécessite une réaction très rapide étant donné que le délai pour contester la mesure est seulement de 48 heures. Une telle décision peut notamment être prise en cas de menace à l’ordre public, d’inexécution d’une précédente OQTF ou si l’intéressé présente un potentiel risque de fuite.
Ces mesures sont contestables devant un tribunal administratif.
Les effets de l’obligation de quitter le territoire français
Pour l’administration, l’objectif d’une OQTF est d’éloigner un étranger en situation irrégulière.
Le délai associé à une OQTF est un délai de départ volontaire, qu’il soit de 30 jours, 15 jours ou sans délai pour les OQTF 48 heures.
A noter, dans le cadre d’une OQTF 48 heures, cette décision sera associée à une décision portant interdiction de retour sur le territoire français (IRTF) pendant une durée variable allant d’une année à trois années.
Concrètement, cela signifie qu’après exécution de la mesure d’éloignement, la personne sera interdite de revenir sur le territoire français, notamment via la demande de délivrance d’un visa.
Ce délai commence à courir à partir du moment où une personne a effectivement quitté le territoire français.
Cela veut donc dire qu’en principe, une IRTF demeure, même après l’expiration d’une OQTF.
Il sera en revanche possible d’en demander l’abrogation passé un délai raisonnable.
Par ailleurs, la durée de validité d’une OQTF est d’un an.
Cela signifie que passé ce délai, une telle mesure n’est plus applicable, on considère qu’elle a expiré.
L’OQTF ayant expiré, il sera possible de déposer une nouvelle demande de régularisation en préfecture.
En outre, pendant la durée de validité, celle-ci est applicable et en cas de contrôle constatant la potentielle inexécution de l’arrêté, des mesures accessoires peuvent être prises.
A noter, ces mesures sont encore débattues et ne sont donc pas définitives.
L’éloignement des étrangers constituant un élément central de la matière, le projet prévoit également des modifications des régimes applicables.
Sur l’expulsion des personnes « protégées »
L’expulsion est une mesure différente de l’OQTF, s’en rapprochant uniquement dans la finalité.
L’expulsion ne sanctionne pas le séjour irrégulier mais le trouble à l’ordre public et la menace grave à la sûreté de l’État.
Les personnes « protégées » s’entendent comme des personnes dont l’expulsion est limitée en raison de leurs liens avec la France (article L. 631-1 du CESEDA).
Les exceptions sont notamment mentionnées au sein des articles L. 631-2 et L. 631-3 du CESEDA.
Le projet de loi a pour objectif d’étendre les exceptions permettant l’expulsion des personnes « protégées », en apportant des modifications aux articles précités et notamment :
Lorsque ces personnes ont déjà fait l’objet d’une condamnation définitive pour des crimes ou des délits punis de cinq ans ou plus d’emprisonnement ;
Lorsque ces personnes ont fait l’objet d’une condamnation définitive pour des crimes ou délits punis de dix ans ou plus d’emprisonnement ou de cinq ans en réitération de crimes ou délits punis de la même peine.
A noter, dans son avis rendu le 27 janvier 2023, le Conseil d’État a émis un avis favorable à cette proposition, dès lors que l’administration reste soumise au principe de nécessité et de proportionnalité et de l’article 8 de la CEDH, sur la vie privée et familiale.
La modification du régime des OQTF
L’objectif du gouvernement est également de renforcer le régime de l’OQTF et de permettre une plus grande applicabilité de ces mesures.
Parmi les éléments figurant dans le projet, le gouvernement souhaiterait supprimer les protections contre les décisions portant obligation de quitter le territoire français prévues à l’article L. 611-3 du CESEDA (sauf le 1° à savoir les étrangers de dix-huit ans) lorsque le comportement de l’étranger constitue une menace grave pour l’ordre public, la sécurité publique ou la sûreté de l’État.
Concrètement, le projet de loi conduirait à distinguer deux régimes concernant les atteintes graves à l’ordre public :
L’expulsion pour les étrangers en situation régulière (articles L. 631-1 à L. 631-3 du CESEDA) ;
La procédure de reconduite à la frontière pour les étrangers en situation irrégulière et L. 611-3 du CESEDA.
Toutefois, comme relevé dans son avis du 27 janvier 2023, le Conseil d’État pointe des éléments problématiques dans ce projet de réforme.
En effet, une différence de traitement serait appliquée entre les étrangers en situation régulière et irrégulière, dépendant de deux régimes différents dont les garanties diffèrent également (exemple : recours non suspensif d’exécution dans le cadre de la procédure d’expulsion).
Dès lors, une rupture d’égalité serait constatée.
La création d’une troisième procédure avec un délai de recours de 72 heures ?
Cette nouvelle procédure a été émise par le gouvernement dans le cadre de son projet de loi.
Elle vise la situation où un étranger ne serait ni placé en rétention, ni assigné à résidence et permettrait un délai de jugement porté à six semaines.
Si une telle mesure est possible étant donné que le délai de recours de 48h a été jugé compatible avec les exigences constitutionnelles ou conventionnelles, son utilité est remise en question par l’avis du Conseil d’État du 27 janvier 2023.
Cette mesure donnerait lieu à la création d’un nouveau délai entre l’urgence et la procédure classique sans réelle utilité profonde.
Les OQTF post-asile
A la suite d’une procédure de demande d’asile laquelle aurait été déboutée, le projet de loi du gouvernement souhaite associer cette décision finale d’une OQTF dont le délai de recours serait de 7 jours avec un délai de jugement de 15 jours.
L’avis du Conseil d’État considère que bien que telle mesure serait en principe constitutionnelle, l’un des objectifs de la réforme à savoir une meilleure compréhension de la matière du droit des étrangers ne serait pas respecté au regard de la multiplication des procédures.
OQTF et détention
Le régime des OQTF pour les personnes placées en détention relève du droit commun.
Une seule exception existe : quand une personne doit être libérée avant que le juge administratif n’ait eu le temps de statuer sur un tel recours.
Étant du droit commun et si le projet de loi aboutissait en l’état, une nouvelle procédure d’éloignement dont le délai recours serait porté à 72 heures serait mis en place.
En ce sens, en ce qui concerne les étrangers placés en détention, ce régime s’appliquerait de façon quasiment automatique.
Ce délai très restreint ne permettant pas une bonne coordination entre les tribunaux administratifs et l’administration, il conduirait très souvent un étranger libéré à être directement placé en rétention administrative le temps que le juge se prononce sur la mesure d’éloignement.
Cette pratique est également un problème récurrent avec la procédure actuelle.
Appliquer un délai de 72 pour former un recours ne permettrait pas de solutionner cette problématique.
Le Conseil d’État préconise dans ces cas d’appliquer un délai de 7 jours.
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Distinguer les formes de détachement d’un salarié au sein de l’Union européenne.
Le détachement est une forme d’affectation d’un salarié à l’étranger à titre temporaire. Il prend la forme d’une mission de courte durée, d’une mise à disposition ou d’un transfert temporaire.
Le détachement a est à durée déterminée et le collaborateur détaché demeure subordonné à l’entreprise qui les détache et relève donc de la législation sociale de l’État d’origine.
Afin de favoriser le détachement des collaborateurs au sein de l’Europe, l’Union s’est dotée d’un ensemble de textes permettant d’éviter le « dumping social » en garantissant notamment le respect des droits essentiels des salariés dans tous les États membres de l’UE dans lesquels ils pourraient être détachés.
Ces règles se nomment « les règles de coordination ».
Pour saisir les contours de la « règle de coordination », il faut distinguer ce que les textes définissent comme « le détachement ordinaire », d’une part, et le « détachement extraordinaire », d’autre part :
Distinguer les formes de détachement d’un salarié au sein de l’Union européenne : le détachement ordinaire
Le détachement ordinaire est régi par l’article 12 du règlement CEE 833/2004. C’est pourquoi il est également appelé « détachement article 12 », ou encore « détachement de sécurité sociale ».
Il y a « détachement ordinaire » lorsque :
Le collaborateur franchir une ou plusieurs frontières nationales pour exercer sa mission ;
La mission effectuée dans le cadre du détachement ne peut excéder 24 mois. Cette condition est importante, car si le salarié dépasse cette durée de travail, il devra être affilié à l’état d’emploi pour toute la période excédentaire. Attention, les congés, la maladie, les périodes de formation ou autre n’est pas un motif de prorogation de la période maximale de 24 mois prévue par les textes.
Le collaborateur devant effectuer une mission de détachement doit avoir au moins 1 an d’ancienneté ;
L’employeur doit exercer normalement des « activités substantielles », d’après les textes soit « une activité substantielle autre que des activités de pure administration interne sur le territoire de l’État membre dans lequel il est établi. Ce point est déterminé en tenant compte de tous les facteurs caractérisant les activités de l’entreprise en question » ;
Le détachement ne doit pas être utilisé pour pourvoir des postes permanents. La rotation de salariés détachés sur un même poste est donc interdite. Un délai de carence de 2 mois dois être observé si un même salarié est détaché dans le même pays que précédemment.
Le lien de subordination entre le salarié détaché et son employeur doit être maintenu sous son autorité et lui rendre compte régulièrement de ses activités.
Enfin, un détachement ne vaut que pour un seul pays.
Aux termes de l’article 16 du règlement CEE 883/2004, il est en effet possible que deux Etats membres ou leurs autorités compétentes prévoient d’écarter les règles de coordination d’un commun accord.
L’enjeu est que s’assurer que le salarié ou le dirigeant assimilé concerné puisse conserver le bénéfice de la législation française au-delà de 24 mois.
Pour mettre en œuvre cette forme de détachement, l’employeur doit demander qu’un accord soit conclu entre les deux organes de sécurité sociale dans les deux Etat en cause.
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Il est prévu de favoriser l’intégration des salariés étrangers, en sollicitant les entreprises pour qu’ils progressent dans la maitrise de la langue française ;
Créer de nouveaux titres de séjour pour faire face aux besoins de main-d’œuvre dans certains métiers en tension
Permettre l’accès direct au marché du travail pour certains demandeurs d’asile ;
Accroitre les sanctions contre les employeurs faisant travailler des étrangers sans titre de travail.
Cet article présente objectivement les mesures, mais invite les lecteurs à également consulter le rapport du Conseil d’Etat sur ce sujet, notamment pour l’analyse comparative avec le dispositif existant.
Présentation du volet « travail » du projet de loi « pour contrôler l’immigration, améliorer l’intégration » : impliquer les entreprises dans l’apprentissage de la langue française
L’article 2 du projet de loi immigration prévoit d’impliquer les entreprises qui emploient des salariés étrangers, dont la langue maternelle n’est pas francophone, par la mobilisation de ses dispositifs de formation :
1° les salariés étrangers pourront bénéficier de formations pour atteindre un niveau minimal de français pour exercer leurs fonctions dans le cadre du plan de développement des compétences (PDC) (ce niveau minimal sera fixé par décret).
2° pour les salariés étrangers engagés par un contrat d’intégration républicaine (CIR), le projet de loi prévoir qu’ils puissent suivre leur formation en français prévu dans ce cadre sur le temps de travail, ce qui implique qu’elle soit rémunérée par l’employeur (le temps de formation maximal imputé sur le temps de travail sera défini par décret).
3° Autre alternative pour les salariés étrangers engagés par un contrat d’intégration, ils pourront mobiliser leur compte personnel de formation (CPF) pour suivre une formation en français réalisée en tout ou partie durant le temps de travail (la encore le temps de formation maximal imputé sur le temps de travail sera défini par décret).
Présentation du volet « travail » du projet de loi « pour contrôler l’immigration, améliorer l’intégration » : la création de nouveaux titres de séjour
1° Une nouvelle carte de séjour temporaire « travail dans les métiers en tension » :
Dispositif expérimental valant jusqu’au 31 décembre 2026, ce titre vaudrait autorisation de travail pour 1 ans et serait délivrée automatiquement dans les cas suivants :
Le travailleur étranger souhaitant exercer une activité professionnelle sur la liste des métiers en tension pendant au moins 8 mois, consécutifs ou non, au cours des 24 derniers mois, et occupe toujours un tel emploi ;
Le travailleur étranger qui justifie d’une période de résidence ininterrompue d’au moins 3 ans en France.
A l’expiration de ce titre de séjour d’un délai d’un an, le travailleur étranger pourrait bénéficier d’une carte de séjour pluriannuelle « salarié » s’il dispose d’un CDI.
La nouveauté introduite par cette carte de séjour temporaire « travail dans les métiers en tension » est qu’elle n’implique aucune démarche de l’employeur pour son attribution !
Seul le travailleur étranger qui souhaite en bénéficier doit effectuer les démarches en ce sens et présenter les justificatifs nécessaires.
Attention toutefois, le projet de loi n’est pas si libératoire pour les entreprises puisqu’il prévoit néanmoins qu’à l’occasion de l’instruction de la demande du titre de séjour « travail dans les métiers en tension », « la situation de l’employeur fera l’objet des contrôles et vérifications prévus au code du travail (respect des obligations déclaratives sociales, vérification que l’employeur n’a pas fait l’objet de sanctions, que le salaire proposé à l’étranger est conforme aux minima prévus par la loi, les conventions collectives de branche, ou d’entreprises) ».
2° Une nouvelle carte pluriannuelle de séjour « talent – professions médicales et de la pharmacie »
Ce titre de séjour serait institué au profit des travailleurs étrangers non ressortissants de l’UE qui occupent la profession de médecin, de chirurgien-dentiste, de sage-femme ou de pharmacien.
Pour l’obtenir, ces professionnels de santé étrangers devraient remplir les conditions suivantes :
– avoir une autorisation d’exercer de l’agence régionale de santé (ARS) ;
-être employés au sein d’un établissement public ou privé à but non lucratif de santé, social ou médico-social ;
-justifier d’un seuil de rémunération qui sera fixé par décret.
3° Nouveaux noms pour le « passeport talent »
L’article 6 du projet de loi immigration « passeport talent » serait renommé, l’utilisation actuelle du terme « passeport » prêtant à confusion.
Il y aurait ainsi :
La carte de séjour portant la mention « talent » ;
La carte de séjour pluriannuelle portant la mention « talent-porteur de projet », pour les personnes étrangères ayant un projet de création d’entreprise ou un projet économique innovant et d’investissement économique direct en France.
Favoriser l’accès au marché du travail à certains demandeurs d’asile
L’article 4 du projet de loi immigration prévoit qu’il soit mis fin au délai de 6 mois actuellement prévu pour permettre aux demandeurs d’asile originaires de pays dont le taux de protection internationale excède un seuil fixé par décret et figurant sur une liste établie par l’administration d’accéder au marché du travail dès l’introduction de leur demande d’asile.
Présentation du volet « travail » du projet de loi « pour contrôler l’immigration, améliorer l’intégration » : une nouvelle amende administrative
L’article 2 du projet de loi immigration prévoit la création d’une nouvelle amende administrative qui pourrait être infligée aux entreprises faisant travailler un ou plusieurs étrangers de manière irrégulière, c’est-à-dire sans autorisation de travail valide ou conforme.
D’un montant maximal de 4000 € par travailleur étranger employé irrégulièrement, cette amende sera infligée au regard des circonstances. Les employeurs s’inscrivant, de bonne foi, dans une démarche de régularisation de leurs personnels devraient par conséquent éviter cette sanction, s’ils ne les font pas travailler dans les conditions indignes.
Le cas échéant, ce seront les sanctions actuelles qui pourront être prononcées :
Ainsi, comme l’expose le projet de loi, cette nouvelle amende administrative vient combler un vide juridique en ce qu’elle « s’inscrit dans une gradation des sanctions, en s’appliquant dans les situations où [l’] infraction est caractérisée mais où les conditions ne sont pas rassemblées pour justifier une fermeture administrative. Aucun critère de gravité ou de répétition n’est prévu ».
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« L’étranger qui est père ou mère d’un enfant français mineur résidant en France et qui établit contribuer effectivement à l’entretien et à l’éducation de l’enfant dans les conditions prévues par l’article 371-2 du code civil, depuis la naissance de celui-ci ou depuis au moins deux ans, se voit délivrer une carte de séjour temporaire portant la mention » vie privée et familiale » d’une durée d’un an, sans que soit opposable la condition prévue à l’article L. 412-1. »
A noter que pour les ressortissants algériens le principe demeure mais se trouve à l’article 6, 4 de l’accord franco-algérien de 1968 qui prévoit la délivrance d’un certificat de résidence au ressortissant algérien parent d’un enfant français sur lequel il exerce, même partiellement, l’autorité parentale ou qu’il subvienne effectivement à ses besoins ; l’autorité parentale n’est pas ici subordonnée à l’effectivité de l’exercice parentale (CAA de Douai, 16 février 2012, n°11DA01697).
D’une clarté incontestable il n’en demeure pas moins que ce dispositif légal appelle quelques précisions.
Précisions sur comment un étranger parent d’un enfant de français peut obtenir un titre de séjour : la notion de contribution effective à l’entretien et à l’éducation des enfants
Il est ici fait référence à l’article 371-2 du Code civil qui dispose que :
« Chacun des parents contribue à l’entretien et à l’éducation des enfants à proportion de ses ressources, de celles de l’autre parent, ainsi que des besoins de l’enfant.
Cette obligation ne cesse de plein droit ni lorsque l’autorité parentale ou son exercice est retiré, ni lorsque l’enfant est majeur. »
Le Conseil constitutionnel a indiqué que doit être regardé comme subvenant effectivement aux besoins de l’enfant le père ou la mère qui a pris les mesures nécessaires, compte tenu de ses ressources, pour assurer l’entretien de celui-ci ; toute autre interprétation méconnaitrait le droit des intéressés à mener une vie familiale normale (CC, 22 avril 1997, n°97-389 DC).
Il ressort donc qu’il revient à l’étranger de démontrer, au regard de ses moyens, qu’il met tout en œuvre pour contribuer à l’entretien de son enfant en participant aux frais inhérents à son développement et à son bien-être (achat de matériels scolaires, paiement des visites médicales…) mais également à son éducation en participant aux décisions essentielles.
Cette obligation varie selon les capacités contributives de l’étranger ;
Un étranger sans emploi peut satisfaire à cette condition s’il est présent constamment avec son enfant et contribue par cette présence au quotidien auprès de lui à son entretien et à son éducation (CAA de Lyon, 11 décembre 2008, n°08LY01167) ; et
Un étranger qui bénéficie de revenus conséquents peut tout à fait ne pas satisfaire cette condition lorsqu’il réalise des virements très faibles à l’endroit de son fils français au regard de son salaire mensuel (CE, 9 septembre 1996, n°147920).
Il convient donc de bien prendre en compte le fait que l’appréciation de cette contribution se fait in concreto au regard de la situation financière du sollicitant.
Précisions sur comment un étranger parent d’un enfant de français peut obtenir un titre de séjour : l’exercice de l’autorité parentale
L’une des questions fondamentales est de savoir si en plus d’être parent d’un enfant français il faut également avoir l’exercice de l’autorité parentale.
Par autorité parentale on entend un ensemble de droits et de devoirs ayant pour finalité l’intérêt de l’enfant (article 371-1 du Code civil).
La réponse est ici catégorique : la perte de l’autorité parentale par décision juridictionnelle empêche de solliciter un titre de séjour « parent d’enfant français » (CE, 20 janvier 1999, n°170946). Cependant, l’exercice.
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