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La fin du contrat du salarié sans papiers

La fin du contrat du salarié sans papiers.

L’employeur d’un salarié « sans papier », c’est-à-dire en situation irrégulière, qui l’emploie sans qu’il ne dispose d’un titre de séjour l’autorisant à travailler, peut rompre subitement son contrat de travail.

Qu’il ait ignoré cette situation, ou qu’il ait fait travailler le salarié étranger sans autorisation en parfaite conscience ne changera sans doute rien à la rupture du contrat de travail qui est bien souvent inévitable.

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La fin du contrat du salarié sans papiers : rappel du contexte

En effet, si l’employeur ne souhaite pas à accompagner le salarié dans ses démarches de régularisation par le travail et ne s’acquitte pas des cotisations exceptionnelles que cette situation implique, il voudra mettre fin au contrat du salarié.

C’est notamment le cas lorsque le salarié a fourni un faux titre de séjour lors de son embauche ou encore un titre appartenant à une autre personne.

C’est également le cas lorsque l’administration, c’est-à-dire l’inspection du travail, lui demande de mettre fin au contrat de travail du salarié embauché alors qu’il est en situation irrégulière.

La fin du contrat du salarié sans papiers : ce que l’employeur fait en pratique et ce dont à quoi le salarié peut prétendre

Bien souvent, l’employeur va rompre immédiatement le contrat sans autre formalité ou passera par une procédure de rupture du contrat de travail pour faute grave, ce qui prive le salarié de toute indemnité lui permettant de se retourner.

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Pourtant, parce que le salarié en situation irrégulière a fait bénéficier l’entreprise de sa main d’œuvre et a su en tirer profit, la loi lui garantit une offre la protection suivante :

Selon l’article L. 8252-2 du Code du travail, le salarié étranger qui a été embauché sans titre de séjour l’autorisant a travaillé qui voit de ce fait son contrat rompu a le droit à:

– Au paiement de son salaire et de ses accessoires c’est-à-dire essentiellement aux congés payés et aux primes dont il peut disposer ;

– A une indemnité forfaitaire égale à au moins trois mois de salaire.

Cette indemnité peut être portée à 6 mois de salaire si le salarié est en mesure de prouver que son employeur l’a embauché, en conscience, sans le déclarer aux organismes sociaux français.

Cette situation est appelée de « travail dissimulé ».

La solution est la même, peut important que le salarié en situation irrégulière ait travaillé en vertu d’un contrat de travail écrit ou non, qu’il s’agisse d’un CDD ou d’un CDI.

EXILAE AVOCATS, des avocats en droit social qui vous assistent pour vos problématiques au travail

Si vous êtes confronté la rupture de votre contrat de travail pour défaut de titre de séjour, le Cabinet EXILAE AVOCATS vous propose d’intervenir pour obtenir en urgence le paiement de l’indemnité de rupture du contrat.

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EXILAE AVOCATS est un Cabinet d’avocats parisien proposant ses services en droit du travail, droit des affaires (commercial, sociétés…) et de droit des étrangers.

Avocats aux barreau de Paris et de Nice, nous vous garantissons, de part notre expérience, un service juridique de grande qualité, une disponibilité impeccable et des honoraires transparents. 

L’équipe Droit Social, dirigée par Mme Maëlle DREANO, accompagne votre Société ou votre personne dans tous ses besoins en droit du travail.

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Mme Maëlle DREANO – EXILAE Avocats

La rupture conventionnelle est-elle adaptée quand le salarié est sans papier ?

La rupture conventionnelle est-elle adaptée quand le salarié est sans papier ?

L’employeur d’un salarié « sans papier », c’est-à-dire en situation irrégulière, qui l’emploie sans qu’il ne dispose d’un titre de séjour l’autorisant à travailler, peut rompre son contrat de travail pour cette seule raison.

La situation n’est cependant pas habituelle pour, celui, qui dans l’entreprise est en charge des ressources humaines et devra organiser la rupture du contrat de travail.

Dans ce cas, il peut se saisir du dispositif de rupture conventionnelle du contrat de travail. 

La démarche est honorable : il s’agira de se séparer du salarié sans papier de façon simple et apaisée, de ne pas accroitre la précarité de ce dernier, de ne pas entamer une procédure disciplinaire conflictuelle.

Pour autant, le recours ce mode de rupture amiable du contrat de travail n’est pas ce qu’il convient de faire du point de vue de la loi et surtout, est bien souvent préjudiciable aux droits du salarié sans papier.

Autrement dit, si le fait de passer par une rupture conventionnelle semble louable pour mettre fin au contrat de travail d’un salarié sans papier, elle ce n’est pas légalement la bonne solution, ni la meilleure pour ce dernier !

L’équipe d’EXILAE PARIS vous explique tout dans cet article !

La rupture conventionnelle est-elle adaptée quand le salarié est sans papier ? rappel de ce dispositif de rupture à l’amiable

La rupture conventionnelle est possible lorsque l’employeur et le salarié sont d’accord pour rompre un contrat de travail à durée indéterminée.

Les contrats de travail à durée déterminée sont exclus de ce dispositif.

Il conviendra ensuite de respecter une procédure en plusieurs étapes, lesquelles comportent un ou plusieurs entretiens préalables à la rupture, la signature des documents de rupture, le respect d’un délai pour une éventuelle rétractation et l’homologation.

Cette procédure prend un peu plus d’un mois et demi jusqu’à son terme.

Le salarié percevra alors une indemnité de rupture, dont le montant est fixé d’un commun accord entre l’employeur et le salarié, sous réserve de respecter le minimum légal ou, le cas échéant, le minimum conventionnel prévu pour l’indemnité de licenciement.

La rupture conventionnelle est-elle adaptée quand le salarié est sans papier ? la réponse est non

Il existe une règle spécifique dans le Code du travail qui permet de mettre fin au contrat de travail du salarié embauché irrégulièrement ou conservé dans l’entreprise sans titre de séjour l’autorisant à travailler en France.

Elle est précisée l’article L. 8252-2 du Code du travail : le salarié sans papier reçoit une indemnité de licenciement forfaitaire égale à 3 mois de salaire, sauf si l’indemnité prévue par la loi ou l’indemnité résultant des règles professionnelles sont plus favorables.

Or, les tribunaux précisent bien que la voie de la rupture conventionnelle est ouverte … sauf dispositions légales contraires !

Autrement dit, la rupture conventionnelle ne peut pas être appliquée s’il existe des règles du Code du travail qui sont plus favorables au salarié !

Ce sera le plus souvent le cas pour le salarié sans papier !

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En effet, l’indemnité minimale de rupture conventionnelle est égale à ¼ de mois de salaire par année d’ancienneté.

Il faut donc que le salarié sans papier ait plus de 12 ans d’ancienneté pour que le dispositif de rupture conventionnelle lui soit plus favorable que la règle spéciale de l’article L. 8252-2 du Code du travail … (et qu’il puisse prouver cette ancienneté).

Par exemple, si un salarié sans papier gagne 2000 € par mois et a 3 ans d’ancienneté :

  • Il aura droit à une indemnité de rupture conventionnelle de 1500 € (2000 € /4 = 500 € x 3 pour 3 ans d’ancienneté = 1500 €) ;
  • Il aura le droit à une indemnité forfaitaire de 6 000 € s’il bénéficie de la règle spéciale relative à la rupture du contrat d’un salarié sans papier (3 mois de salaire forfaitaire = 3 x 2000 € = 6000 €).

Mieux vaut donc, autant pour le salarié que pour l’employeur, ne pas se tromper de procédure !

La rupture conventionnelle est-elle adaptée quand le salarié est sans papier ? non, il faut utiliser la procédure adaptée

Coté employeur, il est important de privilégier la règle spécifique propre à la fin de contrat de l’étranger sans titre de séjour et/ou autorisation de travail.

Il s’évitera ainsi de s’exposer à un procès prud’homal aboutissant à une requalification de la rupture conventionnelle en licenciement sans cause réelle et sérieuse, l’étranger sans papier pouvant démontrer que son consentement a été vicié, qu’il n’était pas libre et éclairé du fait de sa situation de précarité, de sa particulière vulnérabilité, de la méconnaissance de ses droits de travailleur …

Il peut donc y avoir de nombreuses conséquences financières qui auraient pu être évitées.

Coté salarié sans papier, Il est important de bien connaître ses droits car l’indemnité forfaitaire équivalente à 3 mois de salaire est une rétribution au titre de la période d’emploi et de la mise à disposition de sa force de travail.

Cela lui permet également de bénéficier d’une somme d’argent pour attendre sa régularisation administrative, dont il faut espérer qu’elle soit possible ou en cours.

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Tout comprendre sur l’autorisation de travail pour un étranger

Pour rappel, l’article L. 8252-2 du Code du travail, le salarié étranger qui a été embauché sans titre de séjour l’autorisant a travaillé qui voit de ce fait son contrat rompu a le droit :

– Au paiement de son salaire et de ses accessoires c’est-à-dire essentiellement aux congés payés et aux primes dont il peut disposer ;

– A une indemnité forfaitaire égale à au moins trois mois de salaire.

Cette indemnité peut être portée à 6 mois de salaire si le salarié est en mesure de prouver que son employeur l’a embauché, en conscience, sans le déclarer aux organismes sociaux français.

Cette situation est appelée de « travail dissimulé ».

La solution est la même, peut important que le salarié en situation irrégulière ait travaillé en vertu d’un contrat de travail écrit ou non, qu’il s’agisse d’un CDD ou d’un CDI.

EXILAE AVOCATS, des avocats en droit social qui vous assistent pour vos problématiques avec vos salariés étrangers

EXILAE AVOCATS est un Cabinet d’avocats parisien proposant ses services en droit du travail, droit des affaires (commercial, sociétés…) et de droit des étrangers.

Avocats aux barreau de Paris et de Nice, nous vous garantissons, de part notre expérience, un service juridique de grande qualité, une disponibilité impeccable et des honoraires transparents. 

L’équipe Droit Social, dirigée par Mme Maëlle DREANO, accompagne votre Société ou votre personne dans tous ses besoins en droit du travail.

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Mme Maëlle DREANO – EXILAE Avocats

Le télétravail à l’étranger

Le télétravail à l’étranger.

Limiter les risques pour en faire une opportunité.

La possibilité de télétravailler à l’étranger est un gage d’attractivité pour une entreprise ou un groupe.

Elle développe sa marque employeur en favorisant l’acquisition de talents internationaux, de profils rares. C’est aussi, développer son activité, l’ouvrir sur le monde et favoriser les échanges internationaux.

Pourtant, aucun texte n’envisage à ce jour en France le télétravail sous l’angle international.

Des solutions pratiques existent, mais elles supposent de faire preuve d’agilité dans leur conceptualisation et dans leur mise en œuvre.

Le Cabinet EXILAE AVOCATS vous apporte des réponses opérationnelles afin que votre entreprise ou votre groupe puisse tirer le meilleur parti du télétravail à l’étranger, sans subir des conséquences inopportunes sur les plans sociaux et fiscaux.

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Le télétravail à l’étranger : le principe du quart de l’activité

Le fait de télétravailler de façon permanente dans un autre État que celui dans lequel l’employeur a son siège social modifie les lois sociales et fiscales applicables à la relation de travail.

L’hypothèse d’un télétravail permanent à l’étranger est donc à exclure, sauf à envisager l’ouverture de succursales à l’étranger et la mise en place de régimes d’expatriation.

Le télétravail à l’étranger ne peut être que ponctuel.

Le collaborateur qui part à l’étranger pour quelques semaines ou quelques mois n’est pas forcément détaché ou expatrié. Le cadre d’exécution de travail reste celui du droit français. Il faut considérer qu’il part simplement en mission professionnelle à l’étranger.

Dans cette configuration, le télétravail à l’étranger est légal que s’il respecte la limite de principe suivante : moins de 25 % de l’activité globale du salarié doit être réalisée à l’étranger, sur une période de 12 mois.

Cela suppose le respect de la double condition suivante sur une période de 12 mois :

  • moins de 25 % du temps de travail doit être réalisé à l’étranger,

Et,

  • moins de 25 % de la rémunération doit être acquise à l’étranger.

Le télétravail à l’étranger : les risques d’une mise en place non réglementée

Si le télétravail à l’étranger n’est pas effectué dans les limites l’autorisant ponctuellement, les organismes sociaux ainsi que, en cas de conflit, les tribunaux, appliqueront la loi locale en considérant que le pays d’exercice du télétravail est le lieu dans lequel le salarié accompli ses principales obligations et constitue le centre effectif de ses activités professionnelles.

Les conséquences sont nombreuses.

Elles représentent autant de risques pour la société ou le groupe qui autorise sans limite ni contrôle le télétravail à l’étranger.

L’entité est exposée à 3 grandes catégories de risques :

  • Sur le plan social, le droit français ne sera plus la référence pour déterminer les règles applicables à la relation de travail en matière de durée du travail, de salaire minimal, de congés payés, de jours fériés de licenciement et de santé et sécurité. (Cass. soc., 12 mars 2008, nº 01-44.654 ; CJUE, 15 juillet 2021, nº C-152/20).

De plus, le télétravailleur perdrait le bénéfice de la couverture sociale française.

L’entreprise doit se conformer à la législation de sécurité sociale de l’État d’accueil et payer des cotisations à ce titre, y compris au sein de l’Espace économique européen (et ce, même si le maintien de l’affiliation du salarié aux régimes français peut être assuré par l’affiliation à la Caisse des Français de l’étranger).

Il conviendra également pour l’employeur, aux fins de respecter son obligation légale de sécurité tenant à la protection de la santé physique et mentale des collaborateurs de faire preuve d’une vigilance particulière face à l’accroissement des risques d’isolement et de perte du lien vis-à-vis de la communauté de travail.

  • Sur le plan fiscal, la présence permanente du salarié à l’étranger pourrait aboutir à la reconnaissance d’un établissement stable au sens de la législation fiscale.

Les conséquences de cette reconnaissance varient selon la législation fiscale étrangère applicable. Mais afin d’en percevoir l’ampleur, on peut se référer au droit fiscal français, lequel prévoit qu’une telle reconnaissance peut entraîner un redressement sur dix années, une taxation d’office et une majoration de 80 % des impôts dus par l’entreprise étrangère à laquelle serait reconnu un établissement stable en France.

De plus, au-delàs de ces sanctions, le changement de résidence fiscale du salarié entraine des obligations déclaratives pour le salarié, comme pour l’entreprise, avec le risque d’une double imposition à la clé, en France et dans le pays étranger ou est effectué le télétravail.

  • A l’égard de la protection des données personnelles, Enfin, Le fait que le salarié télétravaille physiquement depuis un autre pays est également susceptible de poser des questions quant à la sécurité des données personnelles et confidentielles échangées dans le cadre de la relation de travail, notamment si le salarié télétravaille dans un pays dans lequel le Règlement général de protection des données (RGPD) ne s’applique pas.

Il est également important de souligner les risques pesant sur le collaborateur qui télétravaille à l’étranger au-delà de la limite impartie de 25 % maximum de son activité professionnelle :

  • Changement de la loi applicable au contrat de travail ;
  • Perte de l’affiliation à la sécurité sociale française, ce qui signifie que les cotisations de sécurité sociale pourraient ne plus être dues par l’employeur et le salarié en France et que ce dernier perdrait le droit aux indemnisations liées à la dégradation de son état de santé (maladie, accident) ;
  • Perte de périodes de cotisations au régime de la retraite français ;
  • Perte des couvertures santé et prévoyance si les contrats collectifs souscrits par l’entreprise ne sont applicables qu’au territoire national ;
  • Transfert de la résidence fiscale du salarié avec le risque de double paiement de l’impôt : en France et à l’étranger ;
  • Perte de l’indemnisation chômage : Si le salarié est en télétravail, qu’il habite dans un pays étranger et qu’il voit son contrat rompu, il doit revenir habiter en France pour pouvoir bénéficier de son droit à l’indemnisation.

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Le télétravail à l’étranger : sécuriser sa pratique

Pour protéger l’entreprise ou le groupe employeur contre l’ensemble des risques identifiés, l’adoption d’un accord d’entreprise ou de groupe relatif au télétravail à l’étranger – à défaut de représentants du personnel avec qui le négocier, une charte – est recommandé.

Ce texte devra notamment déterminer :

  • Le temps de télétravail à l’étranger maximum autorisé par an et par collaborateur, afin de s’assurer que la relation de travail demeure soumise au droit fiscal et social français ;
  • L’information du salarié télétravaillant à l’étranger de l’ensemble de ses conséquences dans le cadre d’un entretien avec sa hiérarchie au terme duquel une information écrite doit lui être remise ;
  • Imposer des règles de sécurité et des impératifs quant aux assurances souscrites par le collaborateur au titre de sa responsabilité civile ; 
  • Encadrer – notamment en vue de limiter – le coût de la prise en charge des équipements, des frais de télétravail et des déplacements ;
  • Prévenir l’isolement du collaborateur et définir les modalités d’échanges avec sa hiérarchie ainsi qu’avec ses collègues eu égard au contraintes inhérentes au décalage horaire ;
  • Veiller au respect par le salarié d’une charge de travail, d’une durée et d’une amplitude de travail raisonnables.

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