Mois : janvier 2023

Le placement en retenue d’un ressortissant étranger en 2023.

Le recours à la garde-à-vue n’est pas possible au seul motif de l’irrégularité du séjour d’un ressortissant étranger.

Le législateur a donc institué une mesure de vérification de la situation administrative des ressortissants étrangers qui ne sont pas en mesure de justifier leur droit de circulation et de séjour en France : la retenue.

Le placement en retenue d’un ressortissant étranger en 2023 : les conditions de mise en oeuvre

La procédure dite de retenue est consécutive à un contrôle d’identité réalisé en application des articles 78-1 à 78-2-2 du Code de procédure pénale.

C’est donc à la suite d’un contrôle d’identité au cours duquel un ressortissant étranger ne peut justifier de la possession d’un titre de séjour ou d’un visa en cours de validité qu’il sera soumis à cette procédure de retenue.

Cette vérification de la régularité du séjour de l’étranger implique un temps de retenue maximal de vingt-quatre heures (article L.813-3 du CESEDA).

Le procureur de la République est informé de cette procédure de retenue (s’il n’est pas informé de la retenue, il s’agit alors d’une voie de fait viciant la procédure et ouvrant droit à réparation).

Lors de la retenue, l’officier de police judiciaire a la possibilité de fouiller les bagages et effets personnels de la personne retenue, avec accord de celle-ci ou, à défaut, après information du procureur de la République.

Cette possibilité est critiquable car, dans la mesure où la retenue a juste pour but de vérifier la régularité du séjour de l’étranger concerné, il est ici question de fouiller les effets personnels d’une personne ce qui ne permettra, aucunement, à définir son droit au séjour.

L’emploi de mesures de contrainte (menottes, entraves) ne pourra intervenir que si la personne retenue fait preuve d’agressivité ou a clairement manifesté sa volonté de ne pas se soumettre à la retenue.

A noter que si l’étranger reconnait, dès le contrôle d’identité, être en situation irrégulière et décline sa véritable identité, il n’y a pas lieu de procéder à son placement en retenue puisque son absence de droit au séjour est établie (Cass, Civ 1^ère, 28 mai 2014, n°13-50.034).

Le placement en retenue d’un ressortissant étranger en 2023 : les droits de l’étranger pendant la retenue

L’étranger est informé dès son placement en retenue qu’il dispose de la faculté d’être assisté d’un interprète, de faire aviser un avocat à la présentation duquel s’ouvre un droit d’entretien de trente minutes dans des conditions garantes de la confidentialité.

Cependant, la première audition peut avoir lieu sans avocat si elle a pour but unique de demander, nom, prénoms, date de naissance et nationalité (soit les éléments relatifs à l’identité de l’étranger).

L’étranger peut demander à être examiné par un médecin et contacter ou faire contacter sa famille ou toute personne de son choix.

L’officier de police judiciaire, s’il ne parvient aucunement à établir la situation de l’intéressé, peut procéder à des prises d’empreintes et de photographes après information du procureur de la République.

Le placement en retenue d’un ressortissant étranger en 2023 : les suites

Si la retenue démontre que l’étranger est situation irrégulière, il sera pris par la préfecture une obligation de quitter le territoire français.

Si la retenue démontre que l’étranger est sous le coup d’une mesure d’éloignement, il sera vérifié si elle est exécutoire ce qui peut alors entraîner un placement en rétention administrative.

EXILAE AVOCATS, des avocats en droit des étrangers qui vous assistent dans toutes vos problématiques

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Maître Grégoire HERVET – EXILAE Avocats

L’usage du référé-liberté en droit des étrangers.

A l’instar de la procédure administrative contentieuse « classique », la pratique du contentieux en droit des étrangers nécessite la maîtrise de l’intégralité des outils contentieux dont les référés, outils indispensables, pour défendre au mieux les intérêts de l’étranger.

Parmi ces référés, on note le référé-liberté dont l’utilité est certaine en droit des étrangers.

Le référé-liberté est prévu à l’article L.521-2 du Code de la justice administrative :

« Saisi d’une demande en ce sens justifiée par l’urgence, le juge des référés peut ordonner toutes mesures nécessaires à la sauvegarde d’une liberté fondamentale à laquelle une personne morale de droit public ou un organisme de droit privé chargé de la gestion d’un service public aurait porté, dans l’exercice d’un de ses pouvoirs, une atteinte grave et manifestement illégale. Le juge des référés se prononce dans un délai de quarante-huit heures. ».

Il convient donc, à la lecture de ces dispositions, de démontrer la réunion de deux conditions : une situation d’urgence et l’atteinte grave et manifestement illégale à une liberté fondamentale.

L’usage du référé-liberté en droit des étrangers : la démonstration de l’urgence

Cette condition est stricte ; il faut ici démontrer une urgence impérieuse et immédiate.

Il faut justifier d’une urgence à obtenir une décision dans les quarante-huit heures, mais pour autant, le juge admet que certaines décisions créent par elles-mêmes un préjudice immédiat et grave (CE, 25 novembre 2003, n°261913).

En droit des étrangers, l’urgence est caractérisée en cas de décision de remise à un état étranger (CE, 30 juillet 2008, n°313767) ou lorsque l’étranger est placé en zone d’attente (CE, 24 octobre 2005, n°286247) ou assigné à résidence (CE, 7 juin 2011, n°349817).

L’usage du référé-liberté en droit des étrangers : l’atteinte grave et manifestement illégale à une liberté fondamentale

La loi ne définit aucunement la notion de liberté fondamentale au sens de l’article L.521-2 du CJA ; c’est la jurisprudence qui est venue définir cette notion en qualifiant expressément telle liberté de fondamentale ou non.

La liberté d’aller et venir.

La liberté d’aller et venir est définie comme une liberté fondamentale (CE, 12 novembre 2001, n°239794 ou encore CE, 20 mars 2009, n°325967).

Il a ainsi été jugé que le refus de renouveler une autorisation provisoire de séjour ou un récépissé peut constituer une atteinte à une liberté fondamentale (TA de Nantes, 3 février 2011, n°1100954).

Le droit de mener une vie familiale normale.

Le droit de mener une vie familiale normale est une liberté fondamentale au sens de l’article L.521-2 du Code de la justice administrative (CE, 13 mars 2009, n°325855).

Le droit de solliciter le statut de réfugié.

Le droit de demander le statut de réfugié est une liberté fondamentale ; le droit constitutionnel d’asile a pour corollaire le droit de solliciter le statut de réfugié dont l’obtention est déterminante pour l’exercice par les personnes concernées des libertés reconnues de façon générale aux ressortissants étrangers (CE, 14 janvier 2005, n°276123).

Ici, l’enjeu est tout naturellement l’hébergement des demandeurs d’asile : la privation de ce droit au logement des demandeurs d’asile est une atteinte grave et manifestement illégale au droit constitutionnel d’asile.

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Maître Grégoire HERVET – EXILAE Avocats

Qu’est ce que la Commission du titre de séjour ?

Selon l’article L.312-2 du CESEDA,

« La commission est saisie par l’autorité administrative lorsque celle-ci envisage de refuser de délivrer ou de renouveler une carte de séjour temporaire à un étranger mentionné à l’article L. 313-11 ou de délivrer une carte de résident à un étranger mentionné aux articles L. 314-11 et L. 314-12, ainsi que dans le cas prévu à l’article L. 431-3.

L’étranger est convoqué par écrit au moins quinze jours avant la date de la réunion de la commission qui doit avoir lieu dans les trois mois qui suivent sa saisine ; il peut être assisté d’un conseil ou de toute personne de son choix et être entendu avec l’assistance d’un interprète. L’étranger peut demander le bénéfice de l’aide juridictionnelle dans les conditions prévues par la loi n° 91-647 du 10 juillet 1991 relative à l’aide juridique, cette faculté étant mentionnée dans la convocation. L’admission provisoire à l’aide juridictionnelle peut être prononcée par le président de la commission.

S’il ne dispose pas d’une carte de séjour temporaire ou si celle-ci est périmée, l’étranger reçoit, dès la saisine de la commission, un récépissé valant autorisation provisoire de séjour jusqu’à ce que l’autorité administrative ait statué. »

Qu’est ce que la Commission du titre de séjour ?

La commission du titre de séjour est instituée dans chaque département.

Sa composition est prévue à l’article Commission du titre de séjour et du séjour des étrangers en France ; y siègent un maire d’une commune du département ou l’un de ses suppléants désigné par le président de l’association des maires du département et de deux personnalités qualifiées désignées par le préfet.

Généralement, les deux personnalités sont des fonctionnaires de la police de l’air et des frontières ou des agents de l’Office français de l’immigration et de l’intégration.

La compétence de la commission est fixée par l’article 432-13 du Code de l’entrée et du séjour des étrangers en France ; elle est saisie lorsque l’autorité administrative envisage de refuser de délivrer ou de renouveler une carte de séjour « vie privée et familiale » aux conjoints de français, père ou mère d’un enfant français, étranger né en France et ayant résidé pendant au moins huit ans, étranger entrée en France par la procédure de regroupement familial, jeune majeur ayant résidé habituellement en France depuis l’âge de treize ans ou qui a été confié à l’aide sociale à l’enfance, étranger malade ou à l’étranger titulaire d’une rente d’accident du travail ou de maladie professionnelle.

La saisine de la commission est également obligatoire lorsqu’on envisage de refuser une admission exceptionnelle au séjour à un ressortissant étranger qui démontre résider en France depuis plus de dix années.

Si l’administration ne saisit pas la commission dans ces cas de figure, il s’agit d’un vice de procédure annulant automatiquement la décision de refus de délivrance ou de renouvellement (TA de Paris, 19 décembre 1997, n°9313645/4 ou encore CE, 10 août 2005, n°258044).

Concernant la procédure devant la commission, l’étranger est convoqué par écrit au moins quinze jours avant la date de la réunion de la commission qui doit avoir lieu dans les trois mois qui suivent sa saisine ; il peut être assisté d’un avocat et être entendu avec l’assistance d’un interprète.

Il sera questionné sur son parcours, sa situation personnelle et familiale ainsi que son insertion professionnelle.

Si l’étranger a commis des faits infractionnels, il sera questionné sur les circonstances de ces derniers.

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Comment régulariser sa situation après 10 années de présence en France en 2023?

La régularisation d’un étranger se base généralement sur plusieurs critères :

• Des motifs professionnels (voir notre article admission exceptionnelle salarié) ;
• Des motifs familiaux (voire notre article admission exceptionnelle vie privée et familiale) ; et
• Des motifs humanitaires et exceptionnelles.

Parmi ces motifs exceptionnels figure le fait de résider en France de façon habituelle depuis plus de dix années.

Comment régulariser sa situation après 10 années de présence en France en 2023?

Qu’entend-on par dix années de présence habituelle ?

Il s’agit de la capacité pour l’étranger de démontrer qu’il réside en France depuis dix ans de façon régulière ou non (la résidence habituelle s’entendant d’une résidence effective et non légale) et cela de façon ininterrompue.

Aux fins de cette démonstration, il convient de produire un nombre conséquent de preuves de présences sur dix années ou plus.

La démonstration de la présence

Ces preuves de présence sont réparties en trois catégories qui vont conditionner leur valeur probante :

• Les preuves certaines : il s’agit des éléments émanant d’institutions publiques (juridiction, préfecture, CAF, hôpital public…) ;
• Les preuves à valeur probante réelle : il s’agit de documents émanant d’entreprises privées (employeurs, entreprises diverses…) ; et
• Les preuves à valeur probante limitée : il s’agit des éléments personnels (témoignage de proche, attestation d’hébergement et tout document rempli par l’étranger lui-même).

Ces documents doivent être produits en nombre important et doivent être datés et nominatifs.

Il n’existe pas un nombre défini de preuves de présences nécessaires par les textes mais, dans la pratique, le préfet refusera le droit au séjour lorsque l’étranger en produit un nombre modeste ou lorsque ce dernier ne produit que des preuves de présence à valeur probante limitée.

A noter que la durée de résidence ne comprend pas les périodes au cours desquelles l’intéressé était incarcéré (CAA de Marseille, 13 décembre 2021, n°21MA01937).

A noter également une spécificité procédurale : lorsqu’un étranger entend régulariser sa situation administrative en raison de dix années de présence régulière en France, le préfet a l’obligation de saisir la commission du titre de séjour.

Cela signifie que, pour prendre sa décision, le préfet doit recueillir un avis simple de la commission du titre de séjour sinon sa décision sera illégale en raison d’un vice de procédure (CE, avis, 28 novembre 2007, n°307036).

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Que faire si on ne remplit plus les conditions nécessaires au renouvellement de son titre de séjour ?

L’article L.433-1 du Code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile (ci-après CESEDA) est catégorique : le renouvellement d’une carte de séjour est subordonné à la preuve par le ressortissant étranger qu’il continue de remplir les conditions requises pour la délivrance de cette carte.

L’autorité administrative est même tenue de procéder à toute vérification utile pour s’assurer que ces conditions sont remplies en réalisant notamment autant d’entretiens que nécessaire.

Il appartient même à l’étranger de produire l’ensemble des pièces nécessaires à une première demande quand bien même il sollicite un renouvellement de son titre (article R433-2 du CESEDA).

En définitif, le renouvellement est donc tout simplement la démonstration que l’étranger remplit en réalité les conditions initiales de délivrance dudit titre de séjour.

Cependant, il est courant que l’étranger ne remplisse plus les conditions initiales (changement de situation familiale et/ou professionnelle).

Face à une telle situation nulle besoin de sombrer dans le fatalisme ; deux solutions existent.

Que faire si on ne remplit plus les conditions nécessaires au renouvellement de son titre de séjour ? Le changement de statut

Cette notion est aussi omniprésente que nébuleuse : par changement de statut on entend la procédure qui consiste à changer le motif de son droit au séjour.

Le cas le plus fréquent et connu étant celui dans lequel un étudiant entend passer d’une carte de séjour mention « étudiant » à une carte de séjour mention « salarié » ou « vie privée familiale ».

Mais ce cas de figure peut tout à faire arriver dans d’autres circonstances ; il est possible de détenir une carte de séjour temporaire portant la mention « salarié » et, au moment de son expiration, demander une carte de séjour mention « vie privée et familiale » et inversement.

Il est alors nécessaire de remplir les conditions du titre de séjour sollicité :

• Dans le cadre d’une demande de changement de statut de « vie privée familiale » à « salarié », il faudra obtenir l’autorisation de plusieurs institutions dont la Direction régionale de l’économie, de l’emploi, du travail et des solidarités (DREETS), l’Office français de l’immigration et de l’intégration et la préfecture de police après, tout naturellement, avoir reçu une offre d’emploi sérieuse ;
• Dans le cadre d’une demande de changement de statut de « salarié » à « vie privée familiale », il faudra démontrer la constitution d’une cellule familiale en France (mariage, naissance…).

On voit de suite la complexité de cette procédure qui, outre la satisfaction des conditions du titre de séjour, nécessite l’intervention de plusieurs institutions.

Concrètement, imaginons un étranger salarié qui voit son contrat de travail rompu, il lui faudra soit trouver un autre employeur et solliciter une nouvelle autorisation de travail pour renouveler son titre de séjour « salarié », soit se marier pour solliciter un titre de séjour « vie privée et familiale ».

Analogiquement, si un étranger divorce d’un ressortissant français, il ne pourra obtenir le renouvellement de son titre de séjour « vie privée et familiale », il lui reviendra pour maintenir son droit au séjour d’envisager soit de trouver un contrat de travail et solliciter une autorisation de travail soit de remarier…

Une autre voie est possible.

L’admission exceptionnelle au séjour

De prime abord, il semble stupéfiant de parler d’admission exceptionnelle au séjour dans le cadre d’un renouvellement de titre de séjour tant cette procédure est généralement associée aux étrangers en situation irrégulière.

Rien n’est plus réducteur.

Il est tout à fait possible lorsqu’on constate qu’on ne remplit plus les conditions de délivrance du titre de séjour en notre possession de solliciter une admission exceptionnelle au séjour.

En d’autres termes, la possession d’un titre de séjour en cours de validité n’empêche nullement de solliciter une admission exceptionnelle au séjour (CE, 12 octobre 2016, n°392390).

Dès lors, si vous ne remplissez plus les conditions de renouvellement d’un titre de séjour, il faut envisager une admission exceptionnelle au séjour si cela est possible.

Surtout, d’un point de vue de stratégie juridique, il ne faut surtout pas hésiter à solliciter le renouvellement de son titre de séjour et, à titre subsidiaire, une admission exceptionnelle au séjour.

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