Rupture conventionnelle et expatriation.
L’expatriation n’exclut pas la rupture conventionnelle !
Si vous souhaitez arrêter votre contrat de travail lorsque vous êtes à l’étranger, lors de votre retour en France à l’issue d’une période à l’étranger ou encore que votre employeur vous fasse comprendre qu’il souhaite se séparer de vous : la voie de la rupture conventionnelle vous est ouverte !
Ce mode de rupture du contrat de travail peut s’avérer avantageux, à plusieurs égards.
Prévisible, maîtrisée, il peut constituer une fin apaisée de la relation de travail, surtout si vous êtes bien conseillé !
Dans cet article, l’Équipe d’EXILAE AVOCATS :
- Vous présente le dispositif de rupture conventionnelle (1) ;
- Attire votre attention sur 7 points de vigilance qu’il ne faut pas négliger en situation d’expatriation (2) ;
- Précise le calcul spécifique des indemnités de rupture auxquelles vous pouvez prétendre (3).
Rupture conventionnelle et expatriation : le dispositif de rupture conventionnelle
La rupture conventionnelle un mode de rupture du contrat de travail à durée indéterminée (CDI), qui doit intervenir d’un commun accord entre les parties, cadre expatrié et employeur. Elle ne peut en aucun cas être imposée (Art. L.1237-11 C. trav.).
Le sentiment de liberté qui anime le salarié qui s’est expatrié ne doit pas disparaitre lorsqu’il signe une rupture conventionnelle.
La procédure de signature de la rupture conventionnelle garantit d’ailleurs « la liberté du consentement des parties » (Art. L.1237-11 C. trav.).
Il est donc interdit de parvenir à la signature d’une rupture conventionnelle à la suite de manœuvres, mensonges et déstabilisations, ou par tout autre moyen susceptible de vicier le consentement d’une des parties. C’est notamment le cas des situations de harcèlement.
Il est également interdit de frauder le dispositif de la rupture conventionnelle, c’est-à-dire de se prévaloir de ce mode de rupture pour contourner les règles du licenciement applicables en l’absence d’accord entre le salarié et l’employeur.
Une procédure en 3 étapes, très encadrée par le Code du travail doit être respectée :
1ÈRE ÉTAPE : Un ou plusieurs entretiens préalables
Il nécessaire qu’au moins un entretien ait lieu entre l’employeur et le salarié pour se mettre d’accord – ou non ! – sur le principe d’une rupture conventionnelle.
Lors de celui-ci, le cadre expatrié peut se faire assister par une personne de l’entreprise ou par un conseiller du salarié (L.1237-12 C. trav.).
L’absence de précision, dans l’invitation à un entretien préalable à une éventuelle rupture conventionnelle, de la possibilité pour le salarié de se faire assister est de nature à faire planer un doute sur la réalité de son consentement à la rupture.
Concrètement, s’il le cadre expatrié trouve à l’étranger, il lui faut contacter un conseiller du salarié compétent dans le ressort de l’inspection du travail dont dépend le siège social de la maison mère employeur (vous trouverez le détail des ressorts de compétence en indiquant l’adresse du siège social en cause dans ce moteur de recherche dédié).
Il doit ensuite adresser un courrier à l’adresse générique de l’inspection du travail compétente pour connaitre la liste des conseillers du salarié.
Le salarié pourra alors proposer à l’un d’entre eux de se joindre à l’entretien, lequel devra sans doute se tenir par visioconférence en lui précisant bien sa situation d’expatriation s’il n’a pas lieu en présentiel dans les locaux de la Société mère employeur.
En toute hypothèse, l’employeur doit être averti de la présence d’un accompagnant car il peut également se faire assister, par un représentant du service des ressources humaines notamment.
2e ETAPE : Signature de la convention et respect d’un délai de rétraction
Une fois que les conditions de la rupture ont été fixées en entretien, la rupture conventionnelle peut être signée.
Un formulaire de type de rupture conventionnelle est mis à disposition par le Ministère du travail.
Le Code du travail impose que les parties le signent ensemble, en 3 exemplaires.
Cette condition n’a rien d’un détail pour le cadre expatrié qui se trouve à l’étranger. Comment signer simultanément le formulaire de rupture conventionnelle avec le représentant de son employeur qui se trouve en France, potentiellement à des milliers de kilomètres ?
En principe, le recours à la signature électronique, si elle est mise en place via un organisme fiable et certifié (Docusign, Eurecia, Universign…), est parfaitement admis depuis 2016 sur tous les actes juridiques.
Mais c’est sans compter sur les subtilités propres au Droit Français !
Si le formulaire de rupture conventionnelle, une fois signé, doit être transmis à l’Administration (DREET/inspection du travail) pour homologation par voie dématérialisée par l’intermédiaire de la plateforme TELERC … le mode d’emploi du site précise à deux reprises que la signature doit être manuscrite !
Aucun texte n’autorise expressément la signature électronique pour les ruptures conventionnelles.
Alors comment s’assurer que la rupture conventionnelle soit validée lorsqu’on est expatrié ?
D’après l’expérience d’EXILAE AVOCATS, il existe depuis la pandémie mondiale de Covid-19 une circulaire interne à l’administration du travail donnant la consigne d’accepter les signatures électroniques. Mais c’était en lien avec le contexte sanitaire. Rien à voir malheureusement avec les situations d’expatriation.
Il faudra donc intégrer dans les négociations de la rupture conventionnelle du contrat de travail en elle-même son mode de signature.
EXILAE AVOCATS vous propose au titre des points de vigilance, quelques solutions pratiques (voir ci-après : 2. Les points de vigilance, à ne pas négliger en situation d’expatriation).
Quel que soit le mode de signature retenu, le formulaire de rupture devra être signé en 3 exemplaires originaux.
L’un est conservé par l’employeur, l’autre par le salarié et le troisième est à destination de l’administration.
Il est impératif que l’employeur prouve qu’il a bien remis un exemplaire original du formulaire de rupture conventionnelle au salarié. Dans une situation d’expatriation, elle peut avoir lieu par courriel, lequel serait doublé d’un courrier suivi avec remise contre signature. Sans cela, le salarié pourrait se prévaloir de la nullité de la rupture.
Enfin, à l’issue de la signature, les parties doivent attendre 15 jours calendaires qui correspondent à un délai de rétraction légal qu’il n’est pas possible de réduire (art. L.1237-13 du C.trav.).
Le délai commence à courir le lendemain du jour de la signature et expire le 15e jour à minuit. Tous les jours de la semaine doivent être décomptés. Lorsqu’il prend fin un samedi, un dimanche ou un jour férié ou chômé, le délai est prorogé jusqu’au lendemain du jour ouvrable suivant.
3e ETAPE : Homologation de la Convention et rupture du contrat de travail
A l’issue du délai de rétractation, c’est-à-dire 17 jours après la signature de la rupture conventionnelle, il convient de l’adresser à l’Administration (DREETS) pour qu’elle l’homologue.
Elle dispose pour cela d’un délai de 15 jours ouvrables (ni les dimanches ni les jours fériés légaux habituellement chômés ne doivent être pris en compte). Son contrôle consiste à s’assurer que les conditions de la rupture conventionnelle ont bien été respectées et que la liberté de consentement des parties a été garantie.
En l’absence de réponse expresse de la décision de la DREET dans ce délai, l’homologation est réputée acquise (Art. L. 1237-14 C. trav.).
Le contrat de travail est finalement rompu au lendemain de l’homologation expresse ou implicite de l’Administration.
Rupture conventionnelle et expatriation : les points de vigilances pour le salarié expatrié
Vous l’aurez compris, la procédure de rupture conventionnelle a été pensée et prévue dans un cadre « franco-français ». Aucune dimension internationale n’est envisagée. Il faut donc s’adapter.
EXILAE AVOCATS attire par conséquent votre attention sur quelques points de vigilances et vous donne quelques clés pratiques du fait de votre situation de cadre expatrié :
- Si vous souhaitez être accompagné par un conseillé du salarié lors de l’entretien préalable, précisez que vous êtes un cadre expatrié : l’accompagnant pourra alors adapter son analyse à cette dimension internationale ainsi que ses modalités d’intervention en joignant une visioconférence.
- Consignez l’accord de votre employeur et celui de votre employeur par courriel pour que l’entretien se déroule en visioconférence. Conservez cet email dans vos archives personnelles.
- En plus d’un accord sur le principe de la rupture conventionnelle, abordez lors de l’entretien préalable obligatoire la procédure qui sera mise en œuvre. Celle-ci garantit son succès.
- Ainsi, abordez le point des modalités de signature de la rupture conventionnelle si elle doit être faite de façon « simultanée », comme l’impose le Code du travail, ou à tout le moins concomitante. Plusieurs solutions s’offrent à vous :
- Si vous choisissez la signature électronique, contactez au préalable la DREET compétente (celle du siège social de la société mère employeur) par courriel pour lui exposer le fait que vous êtes à l’étranger et demander lui son accord pour un recours, dans ce contexte, à une signature électronique. Lorsque le formulaire de rupture conventionnelle lui sera adressé pour homologation, joignez l’accord écrit de l’administration actant le recours à la signature électronique.
- Si vous préférez éviter tout débat sur la validité de la signature de la rupture conventionnelle et risquer un refus d’homologation, vous pouvez opter pour la signature manuscrite « à distance ».
Dans ce cas, l’entreprise va signer en premier les 3 exemplaires des formulaires de rupture conventionnelle par courrier international suivi (et rapide !) au salarié, puis par courriel au salarié.
Ce dernier signera à son tour les formulaires, dont il transmettra une copie par courriel, avant de les réadresser à l’entreprise par courrier international suivi.
Légalement, la solution n’est parfaite mais l’adaptation à la relation internationale de travail la rend valable.
- Si vous sollicitez une rupture conventionnelle de votre contrat de travail pour intégrer une entreprise de votre État de travail, anticipez auprès de cette dernière le délai de la procédure. Il faut compter 1,5 mois environ pour la mener à son terme.
- Pensez à solliciter la levée des clauses de non-concurrence qui peuvent être stipulées dans votre contrat de travail.
- La rémunération des cadres expatriés étant structurée de façon complexe, en intégrant de nombreuses valeurs particulières, il est important de vous faire assister par un conseil afin de vous assurer de l’exactitude du calcul des indemnités de rupture, voire négocier une indemnité supra-légale !
Rupture conventionnelle et expatriation : le calcul spécifique des indemnités de rupture
La rupture conventionnelle étant par définition négociée, le montant des indemnités de rupture est limité par un seul plancher : elles ne peuvent pas être inférieures à l’indemnité légale de licenciement à laquelle peut prétendre le salarié.
En revanche, il n’y a pas de plafond !
C’est essentiel pour les cadres expatriés qui souhaitent avoir recours à une rupture conventionnelle.
Elle est en effet calculée sur la base de la rémunération brute, laquelle intègre, dans le cas particulier du travail à l’étranger :
- Le salaire de base,
- Les éléments de rémunération variable,
- L’ensemble des avantages en nature expatriation (frais de scolarité, de déplacement, prise en charge de l’imposition, etc…)
En revanche, ce qui relève des frais professionnel est exclu.
La détermination de la rémunération brute d’un salarié expatrié peut donc s’avérer complexe alors qu’elle est l’assiette de calcul des indemnités de rupture conventionnelle.
Les avantages en nature peuvent augmenter considérablement l’évaluation de la rémunération mensuelle brute, de sorte qu’il est préférable, pour un salarié expatrié optant pour la rupture conventionnelle de se faire assister par un conseil pour calculer l’indemnité de rupture.
L’avocat pourra engager un dialogue avec l’entreprise ou son propre conseil aux fins de négocier la plus juste – mais aussi la plus haute ! – indemnité de rupture conventionnelle.
Il pourra également, en se fondant sur les circonstances dans lesquelles intervient la fin du contrat de travail, négocier une indemnité supplémentaire, dite « supra-légale ».
Enfin, l’avocat pourra déterminer quelles sont les voies d’optimisation fiscale et des charges sociales les plus intéressante pour le salarié, afin qu’il puisse bénéficier de la rémunération nette la plus importante.
EXILAE AVOCATS, des avocats en droit des étrangers qui vous assistent pour négocier une rupture conventionnelle
Vous êtes ou avez été expatrié, vous souhaitez être assisté dans la négociation d’une rupture conventionnelle de votre contrat de travail, contactez-nous.
EXILAE AVOCATS est un Cabinet d’avocats parisien proposant ses services en droit du travail, droit des affaires (commercial, sociétés…) et de droit des étrangers.
Avocats aux barreau de Paris et de Nice, nous vous garantissons, de part notre expérience, un service juridique de grande qualité, une disponibilité impeccable et des honoraires transparents.
L’équipe Droit Social, dirigée par Mme Maëlle DREANO, accompagne votre Société ou votre personne dans tous ses besoins en droit du travail.
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Il suffit d’appeler le 01 81 70 62 00 et de prendre rendez vous ou de vous rendre sur notre site internet.
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Mme Maëlle DREANO – EXILAE Avocats
