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Contester un refus de visa en 2022

Contester un refus de visa en 2022

Les autorités consulaires disposent d’un très large pouvoir d’appréciation dans la délivrance ou non d’un visa.

Cependant, cette décision de refus de visa peut faire l’objet d’un recours spécifique.

Contester un refus de visa en 2022 : les motifs de refus les plus avancés

Toute demande de visa, qu’elle concerne un visa de court séjour ou de long séjour, est soumise à la vérification de l’existence d’un risque de trouble à l’ordre public ou de détournement de l’objet du visa.

L’autorité administrative va vérifier le comportement antérieur du demandeur et l’existence de condamnations pénales éventuelles.

Le refus d’un visa de court séjour 

Les cas de refus sont énumérés par le Code des visa.

Le visa de court séjour sera refusé si le sollicitant du visa :

– présente un document de voyage faux et falsifié ;

– ne fournit pas de justification quant à l’objet et aux conditions du séjour envisagé ;

– ne fournit pas la preuve qu’il dispose de moyens de subsistance suffisants, tant pour la durée du séjour envisagé que pour le retour dans son pays d’origine ou de résidence, ou pour le transit vers un pays tiers dans lequel son admission est garantie, ou n’est pas en mesure d’acquérir légalement ces moyens ;

– a déjà séjourné sur le territoire des Etats membres pendant trois mois au cours de la période de six mois en cours, sur la base d’un visa uniforme ou d’un visa à validité territoriale limitée ;

– fait l’objet d’un signalement diffusé dans le SIS aux fins d’un refus d’admission ;

– est considéré comme constituant une menace pour l’ordre public, la sécurité intérieure ou la santé publique ;

– s’il y a lieu, n’apporte pas la preuve qu’il dispose d’une assurance maladie en voyage adéquate et valide ; ou

– s’il existe des doutes raisonnables sur l’authenticité des documents justificatifs présentés par le demandeur.

Le refus d’un visa de long séjour

Seules les dispositions de l’article L.312-2 du Code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile encadrent les motifs de refus de visas de long séjour en qualité de conjoint d’un ressortissant de français.

Les motifs sont la fraude, l’annulation du mariage et la menace à l’ordre public.

Pour les autres visas de long séjour (étudiant, travailleur), l’autorité consulaire vérifie les conditions attachées tout en conservant un fort pouvoir d’appréciation.

Dans tous les cas, tout refus de visa doit être écrite et motivée.

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L’immigration professionnelle en France : bilan 2021 et perspectives 2022

Contester un refus de visa en 2022 : les voies de recours

La contestation d’un refus de visa s’opère en deux étapes.

En premier lieu, le requérant doit saisir la commission de recours contre les refus de visa d’entrée (CRRV) laquelle siège à Nantes.

Ce recours est obligatoire et doit être formé dans le délai de deux mois à compter de la notification de la décision de refus.

Cette commission peut soit autoriser la délivrance du visa, soit maintenir la décision de refus et même avancer de nouveaux motifs de rejet.

Si la CRRV confirme le refus de visa, il sera nécessaire de saisir le Tribunal administratif de Nantes.

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Me Grégoire HERVET – EXILAE Avocats

L’immigration professionnelle en France : bilan 2021 et perspectives 2022

L’immigration professionnelle en France : bilan 2021 et perspectives 2022.

Les besoins de main d’oeuvre liés à la reconstruction d’après guerre ont été les vecteurs de l’essor de l’immigration professionnelle en France, qui s’est peu à peu tari à partir des années 1970.

Quatre temps peuvent être distingués depuis le début des années 2000.

Après une période de stabilité jusqu’en 2007, la création des cartes de séjour temporaires pour les travailleurs saisonniers a provoqué une forte hausse des délivrances sur la période comprise entre 2008 et 2012.

L’immigration professionnelle a par la suite connu une croissance limitée jusqu’en 2020.

Fortement impactée par la crise de la COVID-19, l’immigration professionnelle a reculé de 32,1% en 2020 par rapport à l’année précédente.

Cette période a été marquée par des réformes modifiant le régime de l’immigration professionnelle, dont la dernière issue du décret du 31 mars 2021 relatif à l’emploi d’un salarié étranger.

Introduction : les enjeux des politiques migratoires sur l’immigration pour motif professionnel

Les politiques publiques ont essayé à plusieurs reprises de rééquilibrer la balance migratoire, prenant de plus en plus en compte la nécessité de réformer l’immigration professionnelle.

Les lourdeurs administratives et les procédures peu adaptées nuisaient à l’attractivité de la France qui présentait des difficultés pour attirer d’éventuels travailleurs étrangers très qualifiés.

Prenant en compte ces défauts, la réforme du 7 mars 2016 avait permis de pallier à certaines critiques.

En ce sens, la mise en place de la carte pluriannuelle de séjour avait pour objectif de simplifier ces démarches administratives.

Cette carte était attribuée au terme d’un an de séjour régulier (titre de séjour temporaire ou visa de long séjour valant titre de séjour) à l’issue du contrat d’intégration républicaine (remplaçant le contrat d’accueil et d’intégration jugé complexe et peu pertinent).

L’utilisation de cette carte pluriannuelle de séjour pour les travailleurs saisonniers avait permis de faire augmenter leur nombre de 245% entre 2015 et 2019.

La réforme du 7 mars 2016, créant une nouvelle catégorie de visas et de titres de séjour avec notamment « le passeport talent », a également rencontré un franc succès.

Le « passeport talent » correspond à l’adaptation française de la « carte bleue européenne », simplifiant l’installation des « talents internationaux » ayant des compétences valorisées par la France.

Il s’agit d’une procédure simplifiée et plus rapide offrant des avantages, notamment pour les tiers (facilitation de la délivrance d’une carte de séjour pour les membres de la famille).

En 2019, un total de 13 564 passeports talents avait été délivré, en augmentation de 25% par rapport à 2018.

Malgré ces changements, en 2019, l’immigration professionnelle représentait 38 671 cartes de séjour, contre plus de 90 000 pour les cartes de séjour pour motifs familiaux.

Face à ce constat, de nouvelles réformes étaient nécessaires, en témoigne celle provoquée par le décret du 31 mars 2021 complété par deux arrêtés du 1er avril 2021 ayant pour objectif la simplification de la réglementation relative à l’emploi des travailleurs étrangers.

L’immigration professionnelle en France : bilan 2021 et perspectives 2022

L’année 2021 marquée par une réforme visant la simplification de la réglementation relative à l’emploi des travailleurs étrangers

La tentative de clarification passe par différents leviers en créant notamment une distinction entre trois titres de séjour (article R. 5221-2 et R. 5221-3 du Code de travail) :

  • Les détenteurs d’un titre de séjour dispensés d’une autorisation de travail (article R. 5221-2 du Code du travail). On compte notamment parmi eux les ressortissants des Etats membres de l’Union européenne, des autres Etats parties à l’accord sur l’Espace économique européen et de la Confédération suisse, les titulaires de la carte de séjour pluriannuelle portant la mention « passeport talent (famille) », les titulaires de la carte de séjour temporaire ou pluriannuelle portant la mention

« vie privée et familiale »…

  • Les détenteurs d’un titre de séjour permettant de travailler mais qui doivent demander la délivrance d’une autorisation de travail préalable (article R. 5221-3 du Code du travail). On retrouve ainsi les bénéficiaires de la carte de séjour temporaire portant la mention « travailleur temporaire », de la carte de séjour temporaire ou pluriannuelle portant la mention « salarié », de la carte de séjour pluriannuelle portant la mention « travailleur saisonnier » notamment.
  • Les détenteurs d’une carte de séjour qui doivent faire l’objet d’une autorisation de travail (article R. 5221-3 du Code du travail). Sont concernés les titulaires d’une carte de séjour temporaire ou pluriannuelle portant la mention « étudiant » ou « étudiant-programme de mobilité » pour une activité salariée d’une durée supérieure à 60 % de la durée annuelle de travail (964 heures) en lien avec son cursus

La réforme issue du décret du 31 mars 2021 permet de clarifier les critères de délivrance d’une autorisation de travail.

Désormais, pour obtenir cette autorisation, la demande devra être faite dans un secteur faisant partie de la liste des métiers sous tension ou pour un poste ayant fait l’objet d’un appel à candidature n’ayant pas permis de le pourvoir dans un délai de trois semaines.

De plus, des obligations sont également posées pour l’employeur : remplir ses obligations déclaratives sociales, ne pas avoir été pénalement condamné pour travail illégal ou méconnaissance des règles de santé et de sécurité ni avoir fait l’objet de sanctions administratives pour travail illégal.

En outre, le salarié en question doit prétendre à une rémunération au moins égale au SMIC ou au salaire minimum prévu par les conventions collectives.

La réforme de 2021 marque l’aboutissement d’une volonté gouvernementale initiée dès 2019.

C’est en novembre de cette même année qu’Edouard Philippe, alors Premier ministre, avait annoncé la nécessité d’une réforme.

Pourtant, cette dernière n’a pas eu le retentissement médiatique escompté. Dans une actualité marquée par la place prépondérante prise par la crise sanitaire, cette réforme est devenue effective pour la majorité de ses dispositions au 1er mai 2021.

L’enjeu est simple : permettre d’accroître l’attractivité de la France et faire bénéficier les entreprises françaises d’une main d’oeuvre qualifiée. Ce mouvement d’immigration professionnelle a connu un essor depuis 2012, face au constat fait que cette branche avait été délaissée au profit de l’immigration familiale.

Bien que cette réforme ait permis une amélioration de la situation actuelle, il reste que ce domaine est toujours en proie à de fortes difficultés, à la fois structurelles et législatives.

Les enjeux de l’immigration professionnelle pour 2022

Le mouvement de simplification a permis de corriger certaines lacunes.

Toutefois, le manque de moyens est récurrent et rend le travail des préfectures difficile. Selon un rapport de la Cour des comptes publié en 2020, la délivrance d’une carte de séjour nécessitait en moyenne quatre rendez-vous en préfecture.

Une situation en partie provoquée par le durcissement des conditions d’octroi de ces cartes ainsi que leur courte durée de validité qui nécessite leur renouvellement régulier.

Face à ces problématiques, la Cour des comptes propose plusieurs ajustements. Tout d’abord, elle recommande l’allongement des durées des titres de séjour, en développant l’automatisation de certains renouvellements et en accélérant la dématérialisation des démarches.

La Cour conseille également une refonte en profondeur du système migratoire, au moins pour la partie professionnelle, en s’inspirant du modèle canadien qui se base sur un système de quotas et d’une sélection individuelle sur critères.

La simplification liée à la réforme issue du décret du 31 mars 2021 permet d’aller dans le sens d’un changement du système sans aller jusqu’au bouleversement complet de l’organisation avec l’instauration de quotas. Cette question est traditionnellement taboue en France en raison du principe d’égalité prôné par la République.

De plus, former des quotas entre les étrangers pourrait avoir pour conséquence de restreindre l’accès à de potentiels demandeurs d’asile au profit d’étrangers visant une immigration professionnelle.

Toutefois, l’asile étant protégé constitutionnellement et conventionnellement, une restriction ne serait possible que via une réforme constitutionnelle, en pratique quasiment impossible en l’état actuel.

Plus mesuré, le Président Macron avait évoqué la « possibilité d’instaurer des objectifs annuels migratoires ». D’autre part, la Cour des comptes avait émis une critique de la liste des métiers sous tension mais son actualisation récente permet d’atténuer ce reproche.

En outre, la crise de la COVID-19 a fortement impacté le fonctionnement des institutions, notamment migratoires, les forçant à adapter leurs démarches.

L’Office français de l’intégration et de l’immigration (OFII) a par exemple eu recours aux moyens de télécommunication afin d’assurer la continuité de sa formation linguistique pour les bénéficiaires du contrat d’intégration républicaine. Une telle expérimentation a rendu des premiers résultats concluants, démontrant la possibilité d’une réforme se basant sur ces nouvelles technologies.

Leur optimisation pourrait permettre d’apporter des éléments de réponse aux problématiques actuelles liées aux durées de procédure.

En conclusion, un réel mouvement de modification du système migratoire professionnel a été entrepris depuis quelques années. Les politiques publiques en ont modifié le fonctionnement, parfois en créant de nouvelles procédures (passeport talent…), parfois en les simplifiant (réforme de 2021 relatif à l’emploi d’un salarié étranger).

Cependant, le déficit toujours présent entre immigration professionnelle et d’autres types d’immigration, notamment pour raison familiale, démontre les lacunes existantes du système français. Les enjeux sont importants, principalement pour démontrer l’attractivité de la France à l’international et pallier les besoins de main d’oeuvre sur le territoire.

Cependant, le système actuel ne semble pas pleinement satisfaisant, nécessitant des réformes à venir difficiles au cours d’une année 2022 marquée par l’élection présidentielle.

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Obtenir un titre de séjour pour un étranger malade en 2022

Introduction

Obtenir un titre de séjour pour un étranger malade en 2022.

Un ressortissant étranger malade a le droit à un titre de séjour sous réserve de respecter certaines conditions.

Il s’agit en effet d’un motif humanitaire qui autorise le droit au séjour (là où antérieurement il s’agissait d’un motif familial).

Obtenir un titre de séjour pour un étranger malade en 2022

Il est prévu la délivrance de plein droit d’une carte de séjour temporaire à l’étranger résidant habituellement en France si son état de santé nécessite une prise en charge médicale dont le défaut pourrait avoir pour lui des conséquences d’une exceptionnelle gravité et si, eu égard à l’offre de soins et aux caractéristiques du système de santé dans le pays dont il est originaire, il ne pourrait pas y bénéficier effectivement d’un traitement approprié (article L.425-9 du CESEDA).

Il en découle que l’étranger malade doit remplir plusieurs conditions pour que la carte de séjour temporaire lui soit délivré :

  • L’étranger doit résider en France depuis au moins d’un an ;
  • L’étranger ne peut bénéficier d’un traitement approprié dans son pays d’origine eu égard à l’offre de soins et aux caractéristiques du système de santé.

Il sera donc pris en compte la nature de la pathologie ainsi que le système de santé de votre pays d’origine.

Pour apprécier les possibilités de prise en charge médicale appropriée dans le pays d’origine, il y a lieu de tenir compte de l’impossibilité d’accéder effectivement à l’offre de soins soit parce que celle-ci n’est pas accessible à la généralité de la population, eu égard notamment au coût du traitement ou à l’absence de modes de prise en charge adaptés, soit en raison de circonstances exceptionnelles tirées des particularités de la situation personnelle de l’intéressé (Conseil d’Etat, 7 avril 2010, n°301640).

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Il sera également pris en compte la nécessité de maintenir les mêmes conditions de traitement et d’environnement, de l’insuffisance quantitative et géographique de l’offre de soins, la prise en compte des ruptures d’approvisionnement d’un médicament et la prise en compte de l’impossibilité de procéder à une adaptation rapide du traitement (en l’absence de commercialisation des médicaments administrés en France).

C’est au préfet que revient la décision finale mais cette dernière sera prise après l’avis d’un collège de médecin du service médical de l’OFII.

Cet avis reposera sur un rapport desdits médecins et sur le certificat médical produit par le demandeur.

En cas de refus de délivrance du titre de séjour, il conviendra de contester cette décision auprès du Tribunal administratif compétent.

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Quels sont les droits d’un salarié sans titre de séjour ayant fait l’objet d’un licenciement ?

Quels sont les droits d’un salarié sans titre de séjour ayant fait l’objet d’un licenciement ?

Quels sont les droits d’un salarié sans titre de séjour ayant fait l’objet d’un licenciement ? L’interdiction de principe du travail salarié

L’article L.8251-1 du Code du travail pose le principe selon lequel il n’est pas possible pour un employeur d’embaucher, conserver à son service ou employer pour quelque durée que ce soit un étranger non muni du titre l’autorisant à exercer une activité salariée en France.

Le non-respect de cette interdiction peut entraîner des sanctions administratives et pénales pour l’employeur, notamment, de la part de l’Office français de l’immigration et de l’intégration (OFII) qui sollicitera alors le recouvrement d’une contribution spéciale.

La jurisprudence administrative étant venue préciser que dès qu’est employé un ressortissant étranger sans titre de séjour, la contribution spéciale dû à l’OFII est automatique et peut seulement être amoindrie par le juge administratif sans être annulée peu importe les circonstances de faits (CAA de PARIS, 7ème chambre, 31 décembre 2018, 17PA03875, Inédit au recueil Lebon).

Cependant, la pratique est tout autre : un grand nombre de ressortissants étrangers non munis de titre de séjour sont salariés et bon nombre d’embauche est réalisé en faisant abstraction de cette interdiction.

La réalité de la pratique : le travail des salariés en situation irrégulière

Ce constat est admis par les institutions administratives ainsi que le pouvoir réglementaire, lesquels, dans le cadre d’une admission exceptionnelle au séjour telle que prévue par l’article L.431-5 du Code de l’entrée et du séjour des étrangers et droit d’asile, font de l’exercice d’une activité salariée même non déclarée un motif exceptionnel pouvant justifier une régularisation administrative.

La question centrale demeure de déterminer si un salarié étranger non détenteur d’un titre de séjour en cours de validité dispose des mêmes droits qu’un salarié en situation régulière.

L’article L.8252-1 du Code de travail précisant d’ailleurs que :

« Le salarié étranger employé en méconnaissance des dispositions du premier alinéa de l’article L. 8251-1 est assimilé, à compter de la date de son embauche, à un salarié régulièrement engagé au regard des obligations de l’employeur définies par le présent code ».

Ainsi, le salarié étranger en situation irrégulière est donc considéré comme un salarié régulièrement engagé.

Il est donc censé bénéficier de presque tous les droits du salarié dit « ordinaire » mais il convient de préciser quels sont ces droits, notamment, durant ladite période de travail et en cas de licenciement.

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Quels sont les droits du salarié étranger sans papiers durant la période de travail illicite ?

Comme le précise l’article L.8252-2 du Code du travail, le salarié étranger a le droit durant la période d’emploi illicite au paiement de l’intégralité de son salaire et des accessoires.

Dès lors, le salarié étranger fusse-t-il sans papier dispose d’un droit au versement de son salaire et sa situation irrégulière ne l’empêche pas de saisir le Conseil des prud’hommes afin de solliciter le respect par son employeur de ses obligations légales et contractuelles.

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Quels sont les droits d’un salarié sans titre de séjour ayant fait l’objet d’un licenciement ?

Il est important de noter que dans le cadre d’un licenciement, conformément à l’article L.8252-2 du Code du travail, les sommes dues au salarié, à défaut de preuve contraire de la part de l’employeur, correspondent à une relation de travail présumée d’une durée de trois mois à moins que l’application des règles relatives aux indemnisations compensatrices ou des stipulations contractuelles correspondantes ne conduisent à une solution plus favorable.

Le juge va lui-même déterminer quelle solution est la plus avantageuse pour le salarié sans titre de séjour.

Il a ainsi été jugé : 

« Après avoir exactement retenu que lorsque l’étranger employé sans titre de travail l’a été dans le cadre d’un travail dissimulé, il bénéficie soit des dispositions de l’article L. 8223-1 du code du travail, soit des dispositions des articles L. 8252-1 à L. 8252-4 du même code si celles-ci lui sont plus favorables, la cour d’appel a estimé que le cumul des sommes allouées par elle à titre de rappel de salaire et d’indemnité forfaitaire de rupture en application de l’article L. 8252-2 du code du travail était plus favorable au travailleur étranger que l’indemnité forfaitaire de travail dissimulé prévue à l’article L. 8223-1 du même code. » (Cour de cassation, Chambre sociale, 18 mars 2020, 18-24.982, Publié au bulletin).

De plus, l’article L.8252-2 du Code du travail est catégorique : outre le droit à une indemnité de licenciement, le salarié étranger peut demander en justice une indemnisation supplémentaire s’il est en mesure d’établir l’existence d’un préjudice non réparé au titre de ces dispositions.

Il est de jurisprudence constante et établie que :  

« le fait pour un travailleur étranger de fournir un faux titre de séjour lors de son embauche ne constitue pas une faute grave de nature à le priver des indemnités de licenciement et de préavis prévues par l’article L. 8252-2 du code du travail ; qu’à supposer qu’elle se soit fondée sur la faute grave du salarié résultant de la production d’un faux titre de séjour pour rejeter les demandes d’indemnités de licenciement et de préavis formées sur le fondement de l’article L. 8252-2 du code du travail, la cour d’appel a violé, par fausse application, les articles L. 1234-5 et L. 1234-9 du code du travail, et, par refus d’application, l’article L. 8252-2 du code du travail dans sa version applicable » (Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 18 février 2014, 12-19.214, Publié au bulletin).

Dès lors, un étranger ayant fourni un faux titre de séjour lors de son embauche bénéficie du droit aux indemnités de licenciement.

Plus généralement, le fait de ne pas avoir mentionné le caractère irrégulier de son séjour n’est pas constitutif d’une faute grave.

D’un point de vue procédural, dès lors que le salarié étranger est en situation irrégulière, les règles relatives à la procédure de licenciement ne lui sont pas applicables. L’employeur peut donc mettre fin au contrat sans, au préalable, convoquer le salarié à un entretien afin de recueillir ses éventuelles observations.

Il peut donc simplement, pour acter la rupture, adresser au salarié une simple lettre de licenciement dans laquelle il invoque la situation irrégulière de l’étranger comme la cause de la fin des relations contractuelles (Cour de Cassation, Chambre sociale, 29 janvier 2008, 06-44983).

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La démonstration des faits de harcèlement moral

La démonstration des faits de harcèlement moral.

Dans une décision en date du 7 juillet 2021 n° 19-20.320, la Cour de cassation a rappelé que le juge, saisi d’une demande de reconnaissance de faits de harcèlement moral, se devait d’examiner tous les faits invoqués à l’appui de cette demande.

Introduction

Une salariée engagée en qualité d’employée de bureau a été licenciée pour motif économique.

Elle a par la suite décidé de saisir le Conseil de prud’hommes pour contester la mesure de licenciement et faire reconnaitre l’existence d’un harcèlement moral.

La Cour d’appel déboutait la salariée de sa demande de dommages et intérêts au titre du harcèlement moral aux motifs que les courriers syndicaux, l’attestation du conseiller du salarié, la plainte de la salariée, les certificats d’un psychiatre et d’une psychologue et le paragraphe du compte-rendu de la réunion du CHSCT soit émanaient de la salariée, soit ne faisaient que reprendre ses dires et que les éléments rapportés par la salariée sont d’ordre général sans précision des faits, de leur date, du contexte ou du lieu dans lequel ils se seraient déroulés.

Il était alors déduit que la matérialité d’éléments de fait précis et concordants laissant supposer l’existence d’un harcèlement moral n’était donc pas démontrée.

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La démonstration des faits de harcèlement moral

La Cour de cassation a censuré l’arrêt de la cour d’appel.

Elle lui reproche en effet de « ne pas avoir examiné l’ensemble des faits invoqués par la salariée au titre du harcèlement, à savoir le fait que la salariée n’avait pas pu se présenter aux élections professionnelles en 2011 du fait de l’employeur et que celui-ci avait mis fin de manière anticipée à sa période probatoire après le début d’un arrêt de travail pour maternité, faits qu’elle a retenus au titre de la discrimination, ni prendre en compte les avis de la médecine du travail, les alertes des représentants du personnel et le courrier de l’inspection du travail».

Le harcèlement moral est prohibé par l’article L. 1152-1 du Code du travail qui affirme : « Aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel ».

Le harcèlement moral constitue également une infraction réprimée par l’article L 222-33-2 du Code pénal.

Le régime probatoire du harcèlement est facilité pour les salariés. L’article L. 1154-1 du Code du travail prévoit qu’il appartient à un salarié de présenter en justice les éléments de fait laissant supposer l’existence d’un harcèlement moral.

Il appartient alors au défendeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

Dans cet arrêt, la salariée avait produit en appel plusieurs éléments de preuves parmi lesquelles des courriers émanant de syndicat, une attestation d’un conseiller du salariée, une plainte déposée par ses soins.

Face à ces éléments de preuve, la cour d’appel estima que ces éléments, parce qu’ils émanaient de la salariée, reprenaient ses dires et qu’ils étaient d’ordre général, ne suffisaient pas à démontrer l’existence d’un harcèlement moral.

La Cour de cassation vient sanctionner ce raisonnement en affirmant que la cour d’appel aurait dû examiner l’ensemble des faits invoqués par la salariée au titre du harcèlement.

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(En pratique) Le regroupement familial

(En pratique) Le regroupement familial.

Le droit de vivre en famille est un droit particulièrement protégé et peut être invoqué par le ressortissant étranger pour que sa famille le rejoigne en France.

Le principe selon lequel un ressortissant étranger présent régulièrement sur le sol français peut sous certaines conditions solliciter la venue des membres de sa famille demeurés dans son pays d’origine a été consacré par le droit français mais également par le droit européen.

La procédure de regroupement familial est l’une de ces procédures permettant de faire venir dans un cadre légal les membres de sa famille.

Les membres de famille de ressortissants français ne sont pas soumis à la procédure de regroupement familial. Cette exemption concerne aussi les membres de la famille des ressortissants de l’Union européenne, l’espace économique européen et suisse relèvent du droit de l’Union européenne.

Qui peut-solliciter le regroupement familial ?

Les membres de la famille concernées par le regroupement familial.

La procédure de regroupement familial ne concerne pas l’intégralité des membres de la famille ; seul l conjoint et les enfants mineurs de 18 ans peuvent bénéficier du regroupement familial.

Le regroupement familial peut être partiel pour des motifs tenant de l’intérêt des enfants.

Le regroupement familial suppose que les membres de la famille résident hors de France au moment de l’introduction de la demande.

Concernant la notion de conjoint ; le regroupement familial se limite aux seuls couples mariés (ni le concubinage, ni le PACS ne permettent le bénéfice de la procédure de regroupement familial).

Concernant les enfants ; le regroupement familial s’étend aux enfants mineurs de 18 ans du demandeur même si son pays d’origine fixe une majorité à un autre âge. Il est possible de solliciter un regroupement familial pour des enfants issus d’une précédente union sous certaines conditions.

Les conditions relatives au demandeur du regroupement familial.

Le demandeur doit justifier d’un séjour régulier sur le sol français d’un minimum de 18 mois.

Le demandeur doit justifier de deux éléments :

– des ressources stables pour subvenir aux besoins de la famille ; et

– d’un logement considéré comme normal pour une famille comparable vivant dans la même région géographique (une superficie minimale est exigée selon la zone géographique où vous habitez).

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Le regroupement familial : comment se déroule la procédure de regroupement familial

L’introduction de la demande doit se faire auprès de la direction territoriale de l’Office Français de l’immigration et de l’intégration (OFII) mais c’est le préfet territorialement compétent qui prendra la décision finale.

Il sera remis une attestation de dépôt de demande de regroupement familial.

Si après un délai de 6 mois aucune réponse n’émane de l’autorité préfectorale ; il s’agit alors d’une décision implicite de rejet susceptible de recours devant le tribunal administratif compétent.

Si l’administration répond favorable à la demande de regroupement familial, alors les autorités consulaires devront délivrer aux membres de la famille un visa long séjour.

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EXILAE AVOCATS, des avocats qui vous assistent dans toutes vos problématiques en droit des étrangers

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Me Grégoire HERVET – EXILAE Avocats

Rupture conventionnelle, transaction et fiscalité

Rupture conventionnelle, transaction et fiscalité. Voila les thèmes d’un arrêt rendu par le Conseil d’Etat le 21 juin 2021 n° 438532.

Le Conseil d’état a jugé qu’une indemnité transactionnelle versée au titre de la conclusion d’une transaction après la signature d’une rupture conventionnelle n’est pas imposable si la convention de rupture conventionnelle comporte un vice, comme en l’espèce, le défaut de remise au salarié d’un exemplaire de la convention de rupture exigée par l’article L.1237-14 du Code du travail.

L’indemnité transactionnelle est exonérée d’impôt.

Introduction

Un salarié a conclu avec son employeur une rupture conventionnelle. Ils ont par la suite signé un protocole d’accord transactionnelle prévoyant le versement d’une indemnité complémentaire.

Un contrôle de l’administration fiscale a estimé que l’indemnité versée au titre de la rupture conventionnelle n’était pas imposable mais que l’indemnité transactionnelle devait être assujettie à l’impôt.

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Rupture conventionnelle, transaction et fiscalité

La rupture conventionnelle prévue à l’article L.1237-11 et suivants du Code du travail est un mode de rupture du contrat de travail qui repose sur la base d’un commun accord entre l’employeur et le salarié.

Pour être valable, elle doit répondre à certaines conditions. Certains vices peuvent en effet entachés sa validité : c’est par exemple le cas de l’absence de consentement, ou de la caractérisation de faits de harcèlement moral.

La Cour de cassation avait déjà jugé que la remise d’un exemplaire de la convention de rupture au salarié était une condition de validité de la convention (Soc. 6 février 2013, n°11-27.000).

Dans l’affaire jugée par le Conseil d’état le 21 juin 2010, l’employeur n’avait pas remis l’exemplaire signé au salarié : la convention était nécessairement viciée.

Le Conseil d’état devait alors statuer sur les conséquences fiscales d’une rupture conventionnelle viciée.

Précisément, il devait se prononcer sur la question de savoir si l’indemnité reçue dans le cadre d’une transaction est imposable, question non réglée par une disposition législative.

Dans cette affaire, l’indemnité avait été versée dans le cadre d’une transaction conclue après la signature d’une rupture conventionnelle.

La transaction est régie par les articles 2044 et suivants du Code civil.

Elle est un contrat nécessairement écrit « par lequel les parties, par des concessions réciproques, terminent une contestation née, ou préviennent une contestation à naître ».

Le recours à une transaction après une rupture conventionnelle est possible à condition que l’objet de la transaction soit différent de celui de la rupture conventionnelle.

En principe, les indemnités versées au salarié à l’occasion de la rupture du contrat de travail constituent des indemnités imposables, c’est-à-dire des ressources assujetties à l’impôts sur le revenu.

L’indemnité pour licenciement sans cause réelle est sérieuse est quant à elle exonérée d’impôts (article 80 duodecies 1° du Code général des impôts).

Le Conseil d’état avait jugé dans deux décisions que l’indemnité transactionnelle est exonérée d’impôt si la rupture possède les caractères d’un licenciement sans cause réelle ni sérieuse dans l’hypothèse d’une démission et d’une prise d’acte de la rupture du contrat de travail par le salarié (CE, 24 janvier 2014, n°452949 et CE, 1er avril 2015, n°365253).

Comme indiqué ci-avant, le Conseil d’état a jugé qu’une indemnité transactionnelle versée au titre de la conclusion d’une transaction après la signature d’une rupture conventionnelle n’est pas imposable si la convention de rupture conventionnelle comporte un vice, comme en l’espèce, le défaut de remise au salarié d’un exemplaire de la convention de rupture exigée par l’article L.1237-14 du Code du travail.

L’indemnité transactionnelle est exonérée d’impôt.

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Me Grégoire HERVET – EXILAE Avocats

(En pratique) Les titres de séjour dédiés aux algériens

(En pratique) Les titres de séjour dédiés aux algériens.

Les ressortissants algériens sont assujettis à un régime spécial consacré par un accord entre la France et l’Algérie.

Introduction

L’accord franco-algérien du 27 décembre 1968, modifié par l’avenant du 11 juillet 2001, régit l’intégralité du droit au séjour des ressortissants algériens.

Certaines dispositions de cet accord sont relativement plus favorables tandis que d’autres viennent exclure les ressortissants algériens de certains mécanismes : un ressortissant algérien ne peut revendiquer une admission exceptionnelle au séjour dans la mesure où l’accord franco-algérien ne le prévoit pas (ce qui n’empêche pas le préfet de s’inspirer fortement du régime de l’admission exceptionnelle au séjour tel que prévu par la circulaire du 28 novembre 2012).

(En pratique) Les titres de séjour dédiés aux algériens

L’accord franco-algérien met en place le certificat de résidence d’un an et le certificat de résidence valable dix ans.

Les certificats de résidence algérien d’un an de plein droit

Les certificats de résidence d’un an de plein droit est un document qui donne droit à l’exercice d’une activité professionnelle.

Ces certificats sont délivrés si la situation matrimoniale du ressortissant algérien est conforme à la législation française (ce qui exclut donc les situations de polygamie) et que ce dernier ne représente pas une menace à l’ordre public.

Ils sont de plusieurs sortes :

Certificat de présence en raison d’une résidence habituelle de 10 années.

L’article 6, 1° de l’accord prévoit qu’un ressortissant algérien résidant en France de manière habituelle depuis dix ans peut être admis au séjour.

La preuve de présence en France nécessité la réunion de nombreuses preuves (les préfectures exigent un nombre important de preuve de présence).

Certificat de présence en qualité de conjoint d’un ressortissant français.

L’article 6, 2° de l’accord prévoit la délivrance d’un certificat de résidence au ressortissant algérien conjoint de français sous réserve d’une entrée régulière sur le territoire français.

Il faut une communauté effective de vie et à un maintien du lien du mariage (ce critère sera aussi essentiel dans une perspective de renouvellement du certificat de résidence).

Certificat de présence en tant que parent d’enfant français.

Les parents algériens d’enfant(s) français ont droit à un certificat de résidence.

Si lesdits parents sont en situation régulière (détention d’un visa), ce certificat est de plein droit.

Si lesdits parents sont en situation irrégulière, ce certificat de résidence peut également être sollicité sous réserve d’une démonstration d’exercice de l’autorité parentale à l’égard de cet enfant et qu’il soit apporté la preuve d’un entretien effectif de l’enfant.

Certificat de présence en raison de liens personnels et familiaux en France.

L’article 6, 5° de l’accord prévoit la possible délivrance d’un certificat de résidence à l’Algérien dont les liens personnels et familiaux en France sont tels qu’un refus porterait atteinte à son droit à la vie privée et familial.

Ici, il sera pris en compte une multitude d’éléments notamment l’intensité des liens personnels et familiaux en France, l’âge, la présence de membres de famille en France…

Certificat de présence délivré à un ressortissant algérien né en France.

L’article 6, 6° de l’accord franco-algérien prévoit que le ressortissant algérien né en France qui justifie par tout moyen y avoir résidé pendant au moins huit ans de façon continu et suivi, après l’âge de dix ans, une scolarité d’au moins cinq ans dans un établissement scolaire français, se voit délivrer de plein droit un certificat de résidence d’un an, à la condition qu’il en fasse la demande entre l’âge de seize et vingt et un ans.

Certificat de présence délivré à un ressortissant algérien en raison de son état de santé.

Cette carte est, selon l’article 6, 7° de l’accord, destinée au ressortissant algérien dont l’état de santé nécessité une prise en charge médicale dont le défaut pourrait entraîner pour lui des conséquences d’une exceptionnelle gravité, sous réserve qu’il ne puisse pas bénéficier d’un traitement approprié dans son pays.

Il s’agit ici d’une procédure analogue au titre de séjour pour raisons médicales de droit commun (voir notre article à ce sujet).

Certificat de résidence classique.

Parmi les certificats de résidence classique, on distingue :

  • Le certificat de résidence « visiteur » : qui permet de séjourner en France sans exercer une activité salariée (cela est même interdit) ;
  • Le certificat de résidence « salarié » : ce certificat peut être sollicité si vous bénéficiez d’un contrat de travail visé par la DIRECCTE ;
  • Le certificat de résidence « commerçant » : il s’agit du certificat délivré aux algériens désireux d’exercer une activité professionnelle soumise à autorisation reçoivent, s’ils justifient l’avoir obtenue, un certificat de résidence valable un an renouvelable et portant la mention de cette activité ;
  • Le certificat de résidence au titre du regroupement familial : il s’agit du certificat délivré aux algériens arrivés en France suite à une procédure de regroupement familial ;
  • Le certificat de résidence en qualité de travailleur temporaire ;
  • Le certificat mention « scientifique » : pour les scientifiques algériens venant en France exercer une activité de recherche ;
  • Le certificat mention « artiste interprète » : pour les algériens venant en France titulaire d’un contrat de trois mois avec une entreprise ou un établissement dont l’activité principale comporte la création d’une œuvre de l’esprit ; et
  • Le certificat de résidence en qualité d’étudiant : pour les étudiants algériens souhaitant venir poursuivre leurs études en France.

Les certificats de résidence de dix ans

Il existe deux possibilités pour un ressortissant algérien d’obtenir un certificat de résidence de dix ans :

  • Soit il justifie d’une résidence régulière et ininterrompue de trois ans comme le prévoit l’article 7 bis de l’accord.
  • Soit il entre dans l’une des catégories prévues par l’accord.

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Doit-on rester joignable sur son téléphone professionnel pendant une pause?

Doit-on rester joignable sur son téléphone professionnel pendant une pause? C’est la question qui a été posée à la Cour de cassation et qui a donné lieu à un arrêt rendu le 2 juin 2021 n° 19-15.468.

Introduction

Trois salariées d’une société exerçaient les fonctions d’agent d’encadrement qualité, statut non-cadre.

Licenciées pour motif économique, elles ont saisi le Conseil de Prud’hommes de diverses demandes dont une somme au titre du paiement du temps de pause et des congés payés afférents.

La cour d’appel a estimé que le temps de pause des salariées doit être considéré comme du temps travaillé rémunéré et, en conséquence, a condamné l’employeur à leur payer certaines sommes au titre du temps de pause et des congés payés afférents.

Les arrêts rendus ont notamment retenu que « leur employeur exigeait qu’elles conservent leur téléphone mobile professionnel dans tous leurs déplacements internes sur le site « afin d’être joignable à tout moment », y compris en cas de sortie de poste, pour pouvoir répondre à une information urgente à transmettre au transporteur pour les livraisons ».

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Doit-on rester joignable sur son téléphone professionnel pendant une pause?

La Cour de cassation a censuré ce raisonnement et a jugé « sans caractériser en quoi les salariées étaient, durant les temps de pause, à la disposition de leur employeur et devaient se conformer à ses directives sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles, la cour d’appel a privé sa décision de base légale ».

La Cour de cassation rend sa décision au visa des articles L. 3121-1 et L. 3121-2 du code du travail dans leur rédaction applicable au moment du litige.

L’article L 3121-1 du Code du travail stipulait : « La durée du travail effectif est le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l’employeur et se conforme à ses directives sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles ».

L’article L 3121-2 de son côté prévoyait : « Le temps nécessaire à la restauration ainsi que les temps consacrés aux pauses sont considérés comme du temps de travail effectif lorsque les critères définis à l’article L. 3121-1 sont réunis ».

Autrement dit, le temps de pause est assimilé au temps de travail effectif et rémunéré comme tel si le salarié est pendant cette période, à la disposition de l’employeur et se conforme à ses directives sans pouvoir vaquer librement à ses occupations personnelles.

Dans ces deux décisions, la Cour de cassation a reproché à la cour d’appel, qui avait fait le constat que les salariés conservaient leur téléphone, de n’avoir pas démontré que ces salariées, d’autre part, se tenaient à la disposition de l’employeur et se conformaient à ses directives sans pouvoir vaquer librement à leurs occupations personnelles.

Ainsi, garder son téléphone professionnel pour rester joignable pendant son temps de pause n’est pas du temps de travail effectif. C’est plutôt la démonstration d’un bon état d’esprit des salariées.

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Le recours systématique aux heures supplémentaire constitue une modification du contrat de travail

Le recours systématique aux heures supplémentaire constitue une modification du contrat de travail.

C’est ce qu’a jugé la Cour de cassation dans un arrêt en date du 8 septembre 2021 n° 19-16.908.

Introduction

Un salarié avait été embauché pour une durée du travail du 35 heures hebdomadaire.

En réalité, il accomplissait chaque jour 50 minutes de travail supplémentaires.

Licencié pour faute grave, le 7 novembre 2014, il a saisi la juridiction prud’homale à l’effet d’obtenir l’annulation de trois avertissements et d’une mise à pied disciplinaire, la reconnaissance de ce que son licenciement était sans cause réelle et sérieuse et la condamnation de la société au paiement de diverses sommes de nature salariale et indemnitaire.

Pour la Cour de cassation, cela constitue une modification de son contrat de travail.

Elle juge « ayant relevé que le recours systématique à des heures supplémentaires portait la durée du travail du salarié de 35 heures à 39 heures, la cour d’appel, qui a retenu, à bon droit, que le caractère systématique de ce recours modifiait le contrat de travail de l’intéressé, en a exactement déduit que la société ne pouvait valablement augmenter la durée hebdomadaire de travail du salarié qu’avec son accord exprès, faisant ainsi ressortir que le refus de cette modification n’était pas fautif« .

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Le recours systématique aux heures supplémentaire constitue une modification du contrat de travail

Cet arrêt constitue le point de rencontre de deux thématiques bien classiques du contentieux prud’homal : la réalisation d’heures supplémentaires et la modification du contrat de travail

Les heures supplémentaires désignent les heures accomplies, au sein d’une même semaine, au-delà de la durée légale de 35 heures (article L3121-28 du Code du travail).

La modification du contrat de travail elle, doit recueillir pour être valable l’accord du salarié et peut intéresser plusieurs domaines : fonction, rémunération, lieu de travail.

En matière de rémunération, tant la modification de la partie fixe (cass. soc 1er octobre 2003, n°01-43.724) que celle de la partie variable (cass. soc 8 janvier 2002, n°99-44.467) est soumise à l’accord du salarié.

Les impératifs de l’entreprise peuvent nécessiter l’accomplissement d’heures supplémentaires par les salariés : en contre-partie, ces heures supplémentaires donnent lieu à différents seuils de majoration ou à un repos compensateur (article L3121-27 du Code du travail).

Dans l’arrêt du 8 septembre 2021, le salarié avait recours aux heures supplémentaires de façon systématiques : il accomplissait chaque jour 50 minutes de travail supplémentaires de sorte que la durée du travail du salarié était en réalité de 39 heures par semaines.

La Cour de cassation en tire deux conséquences :

– la modification du contrat de travail est caractérisée

– cette modification ne pouvait valablement s’opérer sans l’accord du salarié.

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