Catégorie : Droit social

La déclaration en paie des salariés étrangers et le risque de travail dissimulé.

Contrairement aux idées reçues, le code du travail ne règle pas toutes les questions liées aux salariés étrangers.

Que ces salariés soient des employés ou des cadres, qu’ils disposent ou non des titres de séjour leur permettant de travailler en France ou non, une problématique demeure :

Elle est celle de leur déclaration « en paie », c’est-à-dire les conditions de versement de leurs salaires et de la déclaration des sommes qui leurs sont versées auprès des organismes français.

Suscitant de nombreuses questions et des adaptations purement pratique, la déclaration en paie des salariés étrangers est bien souvent évitée, contournée … oubliée (?).

Il existe cependant un risque important de redressement social et de condamnation prud’homale de l’employeur dans ce cas.

La déclaration en paie des salariés étrangers et le risque de travail dissimulé : définition

Ce que l’on appelle le « travail dissimulé » est le fait de ne pas déclarer aux organismes sociaux la rémunération versée à un salarié.

Autrement dit, les cotisations sociales auprès des différents organismes (URSSAF, caisses de retraites, administration fiscale,…) ne leur sont pas versées et les conséquences sont importantes : le salarié n’existe pas aux yeux de la Caisse primaire d’assurance maladie (CPAM), de Pole emploi …

Le travail dissimulé est couramment appelé « travail au noir » ou « au black » car les administrations « ne voient pas » le salaire versé à une personne qui est pourtant bel et bien employée.

Concrètement, il y a « travail dissimulé » lorsque :

• Le salarié n’a pas fait l’objet d’une déclaration préalable à l’embauche ;
• Le salarié n’a pas de bulletin de paie ;
• Le bulletin de paie ne fait pas mention de toutes les heures réellement travaillées (salarié travaillant à temps plein déclaré à temps partiel ; heures supplémentaires non payées ou payées de façon non majorée comme la loi l’exige).
• Le salarié dispose d’un bulletin de paie, mais n’a pas de numéro de sécurité sociale valide permettant de l’identifier lors de la transmission des données relatives à la rémunération aux organismes sociaux ;
• Le recours à des salariés faussement indépendants (auto-entrepreneur qui travaillent en réalité pour le compte d’une entreprise qui leur soustraite une part de son activité).

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La déclaration en paie des salariés étrangers et le risque de travail dissimulé : attention aux bulletins de paie

En matière de travail dissimulé, le bulletin de paie est l’élément de preuve clé.

En effet, c’est sur celui-ci que l’on peut lire le salaire déclaré par l’entreprise employeurs aux organismes sociaux et les différentes qui leur sont versées.

Par comparaison avec ses plannings de travail, avec les heures auxquelles il se connecte à sa boite email ou au serveur professionnel, le salarié pourra démontrer, sur la base de son bulletin de paie, que toutes ses heures de travail ne lui sont pas payées et donc non-déclarées.

Pour les salariés étrangers, il faut aussi porter attention à une autre rubrique du bulletin de paie : le numéro de sécurité sociale.

C’est en effet ce numéro d’identification qui permet à l’employeur d’effectuer la transmission des données relatives à la rémunération versée au salarié aux organismes sociaux.

Sans numéro de sécurité sociale valide : pas de déclaration aux organismes sociaux et il y a une situation de travail dissimulé !

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Tous les étrangers travaillant en France, disposent dans un premier temps d’un « numéro d’identification d’attente » (NIA) ou avant même t’obtenir celui-ci un « numéro technique temporaire » (NTT).

Dans l’attente d’un titre de séjour les autorisant à travailler durablement en France, c’est ce numéro NIA ou NTT qu’il faut retrouver sur le bulletin de paie. Sans un de ceux-ci, il y a travail dissimulé !

• Le NIA : le numéro d’identification d’attente : est délivré à partir des documents d’identité du salarié et se compose comme suit :

• Le NTT : le numéro technique temporaire est une simple « manœuvre » pour assurer la transmission des informations d’un salarié qui n’a pas ou pas encore de titre de séjour pérenne en France.

Il se compose comme suit :

• « 1 » pour les hommes, suivi de 12 « 9 »
• « 2 » pour les femmes, suivi de 12 « 9 »

Il est seulement valable 3 mois et pour un seul salarié de l’entreprise.

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Par conséquent, si un NTT, c’est-à-dire le code 1999999999999 ou « 2999999999999 »  figure sur les bulletins de paie pendant plus de 3 mois consécutifs, il y a de fortes chances pour qu’il y ait une situation de travail dissimulé !

C’est également le cas si plusieurs salariés de la même société ont code composé de 2.

Coté employeur, il convient donc de reporter soigneusement les numéros d’identification des salariés qui permettent la transmission des données relatives à leur rémunération aux organismes sociaux.

Côté salarié, spécifiquement pour ceux qui ne sont pas est pas nés en France, il convient de bien regarder ses bulletins de paie. Ils comportent de nombreuses informations. La mention clé du numéro d’identification vous indiquera par conséquent si vous pouvez, ou non, prétendre à une indemnisation pour travail dissimulé à hauteur de 6 mois de salaire.

La déclaration en paie des salariés étrangers et le risque de travail dissimulé : les sanctions du travail dissimulé

Le travail dissimulé est interdit et sanctionné.

Il est interdit par le Code du travail et sanctionné par une indemnité devant être versée au salarié à hauteur de 6 mois de salaire si celui-ci engage une action devant le Conseil de prud’hommes pour l’obtenir (art. L. 8223-1 C. trav.).

De plus, l’employeur se livrant à du travail dissimulé encourt 3 ans d’emprisonnement et 45 000 € d’amende.

Les peines complémentaires suivantes sont également possibles :

-l’interdiction d’exercer, définitivement ou temporairement (maximum 5 ans), l’activité professionnelle dans l’exercice ou à l’occasion de laquelle l’infraction a été commise ;

-la confiscation des objets sur lesquels le travail dissimulé a porté ;

-l’exclusion des marchés publics, définitivement ou temporairement (maximum 5 ans) ;

-l’interdiction des droits civiques, civils et de famille ;

-l’affichage ou la diffusion de la condamnation sur un site Internet dédié du ministère du Travail.

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Mäelle DREANO – EXILAE Avocats

La demande de renouvellement d’une carte pluriannuelle dans les deux mois précédent son expiration protège du licenciement.

Attention ! la chambre sociale de la Cour de cassation, dans un arrêt du 29 novembre 2023, rappelle qu’un salarié étranger détenteur d’une carte pluriannuelle, ne peut se prévaloir des dispositions de l’article L314-4 du CESEDA tel qu’applicable au litige (auj. L433-3 CESEDA), le maintenant en situation régulière entre la date d’expiration de son titre de séjour et la date à laquelle la préfecture statue sur sa demande de renouvellement, qu’à condition de pouvoir justifier des diligences réalisées en vue du renouvellement de sa carte de séjour, dans les deux mois précédant son expiration.

La demande de renouvellement d’une carte pluriannuelle dans les deux mois précédent son expiration protège du licenciement : le cas d’espèce

Dans le cas d’espèce, la Cour de cassation devait se prononcer sur la validité du licenciement d’un agent de sécurité confirmé titulaire d’une carte de résident, arrivant à expiration le 2 janvier 2017.

L’employeur en question, avait par deux fois demandé à son salarié de justifier de ses démarches tendant au renouvellement de son titre de séjour.

Ne recevant pas les éléments demandés de la part de son salarié, l’employeur lui avait notifié son licenciement 20 jours après l’expiration du titre de séjour de celui-ci.  

L’employeur avait motivé le licenciement du salarié par les dispositions de l’article R311-2, 4° du CESEDA tel qu’applicable au litige (auj. R.431-5 1° CESEDA), imposant à l’étranger de présenter sa demande de renouvellement de titre de séjour, dans les deux mois précédant son expiration.

Pourtant, dans l’arrêt attaqué, la Cour d’appel de Dijon avait estimé qu’un tel licenciement était dépourvu de cause réelle et sérieuse et condamné l’employeur à verser au salarié des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, des indemnités compensatrices de préavis ainsi que des dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat. Enfin, l’employeur a dû rembourser à son salarié, les indemnités de chômage, payés du jour du licenciement jusqu’à la date prononcé de la décision dans la limite des six mois.

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Pour juger ainsi, la Cour d’appel de Dijon avait validé l’argumentaire du salarié tendant à dire que, détenteur d’une carte de résident, il bénéficiait d’une extension de la durée de validité de son titre, dans la limite des trois mois suivant son expiration.

Du fait de cette extension, l’ensemble des droits du salarié étaient prolongés et notamment, son droit de travail.  

Aussi, un licenciement ayant été notifié au salarié, alors que sa carte de séjour avait été ainsi prolongée, était nécessairement privé de cause réelle et sérieuse.  

La Cour de cassation invalide pourtant une telle analyse et casse l’arrêt attaqué.

La demande de renouvellement d’une carte pluriannuelle dans les deux mois précédent son expiration protège du licenciement : le salarié doit faire les démarches

L’argumentaire du salarié reposait sur l’article 314-4 du CESEDA (auj. L433-3 CESEDA) qui dispose que l’étranger titulaire d’un titre de séjour pluriannuel peut justifier du maintien de l’ensemble des droits tirés d’un document de séjour, entre la date d’expiration de son document et la décision de la préfecture sur sa demande de renouvellement, dans la limite des trois mois suivant son expiration.

« Lorsque l’étranger titulaire d’une carte de séjour pluriannuelle d’une durée de quatre ans, d’une carte de résident ou d’un titre de séjour d’une durée supérieure à un an prévu par une stipulation internationale en demande le renouvellement, il peut justifier de la régularité de son séjour entre la date d’expiration de ce document et la décision prise par l’autorité administrative sur sa demande par la présentation de la carte ou du titre expiré, dans la limite de trois mois à compter de cette date d’expiration« .

L’arrêt attaqué de la Cour d’appel, avait jugé le licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, en ce qu’il aurait été notifié au salarié, alors que celui-ci était encore en situation régulière, selon l’article 314-4 du CESEDA tel qu’applicable au litige).

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Ce faisant, la Cour d’appel avait jugé que l’article précité constituait une exemption pour le titulaire d’une carte de séjour pluriannuelle, de son obligation de demander le renouvellement de son titre de séjour dans les deux mois précédent son expiration.

La Cour de cassation quant à elle, juge que l’extension des trois mois de validité d’un titre pluriannuel n’est applicable qu’au seul salarié s’étant conformé à son obligation de demander le renouvellement de son titre dans les deux mois précédant son expiration.

En l’absence de la réalisation de ces diligences, il n’était pas fondé à se prévaloir des dispositions protectrices de l’article L314-4 du CESEDA (auj. L433-3 CESEDA) qui ne lui étaient donc pas applicables.

Aussi, la Cour de cassation se prononce de manière très tranchée sur l’articulation entre les deux articles en cause et juge que, quelle que soit la nature de son titre de séjour, un salarié doit pouvoir justifier auprès de son employeur de ses démarches tendant au renouvellement de son titre de séjour, si celui-ci lui en fait la demande. Dans le cas contraire, à l’expiration du document de séjour non renouvelé, l’employeur sera fondé à notifier au salarié son licenciement et celui-ci sera fondé.

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Maître Grégoire HERVET – EXILAE Avocats

L’émergence de l’apprentissage transfrontalier.

L’apprentissage pourrait-il être un moyen de goûter à la mobilité internationale et de la favoriser ?

Le 8 mars 2023, le Ministre du Travail, Monsieur Olivier Dussopt, a présenté un projet de loi permettant de règlementer l’apprentissage transfrontalier.

Il s’agit d’une de concrétiser par une ordonnance du 22 décembre 2022 qui avait ouvert la voie à la détermination d’un cadre légal de l’apprentissage transfrontalier dans le Code du travail.

L’émergence de l’apprentissage transfrontalier : son objet

L’apprentissage transfrontalier devrait permettre aux « apprentis qui le souhaitent, d’effectuer une partie de leur formation, pratique ou théorique, dans un pays frontalier de la France », selon le compte rendu du Conseil des ministres. 

Si l’idée est plutôt bonne pour favoriser l’insertion professionnelle des jeunes français à l’étranger. Elle vise les jeunes en formation, contrairement au Volontariat international en entreprise qui s’adresse aux jeunes diplômés.

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Le cadre légal qui se dessine pour l’apprentissage transfrontalier semble cependant complexe.

L’émergence de l’apprentissage transfrontalier : sa faisabilité suspendue aux accords bilatéraux avec la France

La seule condition pour que l’apprentissage transfrontalier puisse être mis en place, c’est que le pays de travail ou de formation ai signé un accord bilatéral avec la France pour que soient précisé les règles d’application et d’exclusion du droit du travail français et tenir compte de la dimension internationale de la relation de travail.

Autant préciser que la mise en œuvre de l’apprentissage transfrontalier ainsi appréhendé ne sera pas rapide et que les procédures pour l’instaurer ne devraient pas être aussi simples et allégées que le recours à l’apprentissage sur le territoire international que l’on connait.

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Le texte présenté prévoit néanmoins que la gestion de tous les contrats d’apprentissage transfrontalier sera confiée « à un opérateur de compétences unique désigné par le ministre chargé de la formation professionnelle ». Il devrait donc, au moins, y avoir un interlocuteur unique.

L’émergence de l’apprentissage transfrontalier : son application dans les territoires ultra-marins

Pour les territoires ultra marins, le texte présenté en conseil des Ministres précise que l’apprentissage transfrontalier pourra « se développer dans l’environnement géographique direct des collectivités, et ce même en l’absence de frontière physique ».

Autrement dit, il devrait être possible à un étudiant des Antilles d’envisager un apprentissage transfrontalier aux Etats-Unis ou encore au Canada !

EXILAE AVOCATS, des avocats en droit de la mobilité internationale qui vous assistent dans toutes vos problématiques

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Mme Maëlle DREANO – EXILAE Avocats

Les 4 atouts des salariés expatriés pour le calcul de leurs indemnités de rupture.

Lorsqu’un collaborateur expatrié souhaite rompre sa relation de travail, lorsque l’entité locale dans laquelle il travaille ou la maison mère du groupe dont il dépend décide d’y mettre fin, il doit pouvoir en mesurer les conséquences financières.

Il s’intéressera alors aux indemnités de rupture auxquelles il peut prétendre.

Il s’agit des indemnités de licenciement que la loi, la convention collective ou les accords collectifs qui lui sont applicables lui attribuent. Mais sont également visés, au tire des indemnités de rupture, les indemnités qu’un collaborateur peut percevoir dans le cadre d’une rupture conventionnelle de son contrat de travail.

L’expatriation suppose que ses conditions aient été précisées lors du départ dans un contrat de travail international, c’est-à-dire dans un contrat de travail local, un avenant ou une lettre d’expatriation. Il vient s’ajouter au contrat de travail initial, relevant du droit social français.

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Sauf à ce qu’il soit prévu dans le contrat international que le contrat de travail initial se poursuit, ou que le rapatriement du collaborateur soit en débat, ce sont les conséquences financières de la rupture de ces deux contrats qu’il faut appréhender ensemble.

Or, avec la dimension internationale de la relation de travail, les salariés expatriés ont 4 atouts pour qu’il un calcul très favorable de leurs indemnités de rupture soit réalisé :

1. Des indemnités fondées sur une rémunération optimisée
2. Des indemnités incluant les avantages en nature
3. Des indemnités complétées par des indemnités supra-légales
4. Des indemnités négociées

Les 4 atouts des salariés expatriés pour le calcul de leurs indemnités de rupture : 1^er atout – Des indemnités fondées sur une rémunération optimisée

La plupart des entreprises confiant des missions à des salariés expatriés déterminent une politique de mobilité internationale, dont l’objet est notamment de fixer les conditions relatives à l’impôt et aux charges sociales.

Il existe 3 techniques principales pour optimiser le package de rémunération du salarié en mobilité internationale : l’égalisation fiscale, la protection fiscale et le système du salaire net garanti.

Voir également notre article. Politique de mobilité internationale des salariés et fiscalité

Dans chacun de ces montages, les revenus du salarié expatriés sont protégés de la pression fiscale et sociale du pays d’accueil. Ils bénéficient aussi d’une rémunération leur permettant d’y maintenir leur niveau de vie et incluant des éléments tenant au cout de la vie.

Or, c’est cette rémunération optimisée, appréciée au niveau mensuel brut, qui constitue la base de calcul des indemnités de rupture, ce qui est un premier atout.

En effet, aux termes de la loi, elles sont calculées sur la base d’un « salaire de référence » correspondant au montant le plus élevé entre :

• la moyenne mensuelle des 12 derniers mois précédant le licenciement ;
• le 1/3 des 3 « derniers mois ».

Dans le salaire de référence, sont inclus :

• la rémunération de base ;
• Les primes et bonus ;
• Les avantages en nature.

2^e atout – Des indemnités fondées sur une rémunération optimisée

Les avantages en nature désignent les biens et services mis à disposition d’un salarié par son employeur. Ils lui permettent de faire l’économie qu’il aurait dû normalement supporter.

Les avantages en nature des salariés expatriés, véritables « golden packages », sont le plus souvent importants et viennent augmenter considérablement le calcul de leur salaire de référence et donc, de leurs indemnités de ruptures.

On pense notamment :

• Aux frais de déménagement ;
• A la mise à disposition d’un logement ou de services permettant d’en trouver un ;
• Aux billets d’avions vers la France pour le collaborateur ou l’ensemble sa famille ;
• A un ou plusieurs véhicules de fonction ;
• Aux frais de scolarité des enfants;
• A des cours de langues et/ou de formation interculturelle ;
• Aux dépenses liées aux garanties de sécurité ;
• les frais liés à l’assistance du conjoint accompagnant …

Les 4 atouts des salariés expatriés pour le calcul de leurs indemnités de rupture : 3^e atout – Des indemnités de rupture complétées par des indemnités légales

Seuls sont exclus de l’assiette du salaire de référence servant de base aux indemnités de rupture, les frais professionnels.

Pour les salariés expatriés, souvent responsables d’une filiale locale à un niveau régional ou national, ce sont :

• Les frais de grand déplacement ;
• Les frais d’hébergement et de restauration en cas de déplacement ;
• Frais de garde meubles pendant le déménagement ;
• Double loyer en début et en fin de mission ;
• Frais de passeport, de visas ;
• Frais de vaccination ;
• Voyage de reconnaissance du salarié et de son conjoint, …

Lorsque la rupture du contrat de travail international est envisagée et, potentiellement celui du contrat de travail de droit français initial, il est possible de se prévaloir de cette situation pour négocier des indemnités supra-légales.

Il s’agit pour le salarié et son entreprise d’anticiper la naissance de litiges, pouvant aboutir à une procédure devant le conseil de prud’hommes.

Ces parties vont « transiger » en faisant des concessions réciproques. Parfois, la suppression du poste du collaborateur expatrié ou son remplacement est un recherché par son employeur qui peut souhaiter négocier une rupture sécurisée plutôt que de voir la légitimité de cette décision contestée en justice.

Pour sa part, le collaborateur qui recevra une indemnité supra-légale, de nature transactionnelle renoncera à agir en ce sens.

Dans cette négociation, la perte des avantages représentés par le remboursement des frais professionnels doit être chiffrée pour être indemnisée.

4e atout – Des indemnités négociées

Pour bien négocier la rupture du contrat d’expatriation, il est important de se faire assister d’un conseil capable de maximiser les indemnités de rupture et de convaincre l’employeur de la justesse de ce calcul.

Il s’agit d’y intégrer tous les avantages en nature et d’engager des discussions en vue de l’obtention d’une indemnité supra-légale permettant au salarié expatrié et à sa famille de changer d’environnement professionnel et personnel sereinement.

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Ainsi, pour sécuriser la rupture du contrat d’expatriation, il faut aussi optimiser son schéma en en analysant tous les aspects fiscaux et sociaux, dont il s’agira de réduire l’impact.

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