DÉFILEZ VERS LE BAS

Que faire si on ne remplit plus les conditions nécessaires au renouvellement de son titre de séjour ?

Que faire si on ne remplit plus les conditions nécessaires au renouvellement de son titre de séjour ?

L’article L.433-1 du Code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile (ci-après CESEDA) est catégorique : le renouvellement d’une carte de séjour est subordonné à la preuve par le ressortissant étranger qu’il continue de remplir les conditions requises pour la délivrance de cette carte.

L’autorité administrative est même tenue de procéder à toute vérification utile pour s’assurer que ces conditions sont remplies en réalisant notamment autant d’entretiens que nécessaire.

Il appartient même à l’étranger de produire l’ensemble des pièces nécessaires à une première demande quand bien même il sollicite un renouvellement de son titre (article R433-2 du CESEDA).

En définitif, le renouvellement est donc tout simplement la démonstration que l’étranger remplit en réalité les conditions initiales de délivrance dudit titre de séjour.

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Cependant, il est courant que l’étranger ne remplisse plus les conditions initiales (changement de situation familiale et/ou professionnelle).

Face à une telle situation nulle besoin de sombrer dans le fatalisme ; deux solutions existent.

Que faire si on ne remplit plus les conditions nécessaires au renouvellement de son titre de séjour ? Le changement de statut

Cette notion est aussi omniprésente que nébuleuse : par changement de statut on entend la procédure qui consiste à changer le motif de son droit au séjour.

Le cas le plus fréquent et connu étant celui dans lequel un étudiant entend passer d’une carte de séjour mention « étudiant » à une carte de séjour mention « salarié » ou « vie privée familiale ».

Mais ce cas de figure peut tout à faire arriver dans d’autres circonstances ; il est possible de détenir une carte de séjour temporaire portant la mention « salarié » et, au moment de son expiration, demander une carte de séjour mention « vie privée et familiale » et inversement.

Il est alors nécessaire de remplir les conditions du titre de séjour sollicité :

  • Dans le cadre d’une demande de changement de statut de « vie privée familiale » à « salarié », il faudra obtenir l’autorisation de plusieurs institutions dont la Direction régionale de l’économie, de l’emploi, du travail et des solidarités (DREETS), l’Office français de l’immigration et de l’intégration et la préfecture de police après, tout naturellement, avoir reçu une offre d’emploi sérieuse ;
  • Dans le cadre d’une demande de changement de statut de « salarié » à « vie privée familiale », il faudra démontrer la constitution d’une cellule familiale en France (mariage, naissance…).

On voit de suite la complexité de cette procédure qui, outre la satisfaction des conditions du titre de séjour, nécessite l’intervention de plusieurs institutions.

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Concrètement, imaginons un étranger salarié qui voit son contrat de travail rompu, il lui faudra soit trouver un autre employeur et solliciter une nouvelle autorisation de travail pour renouveler son titre de séjour « salarié », soit se marier pour solliciter un titre de séjour « vie privée et familiale ».

Analogiquement, si un étranger divorce d’un ressortissant français, il ne pourra obtenir le renouvellement de son titre de séjour « vie privée et familiale », il lui reviendra pour maintenir son droit au séjour d’envisager soit de trouver un contrat de travail et solliciter une autorisation de travail soit de remarier…

Une autre voie est possible.

L’admission exceptionnelle au séjour

De prime abord, il semble stupéfiant de parler d’admission exceptionnelle au séjour dans le cadre d’un renouvellement de titre de séjour tant cette procédure est généralement associée aux étrangers en situation irrégulière.

Rien n’est plus réducteur.

Il est tout à fait possible lorsqu’on constate qu’on ne remplit plus les conditions de délivrance du titre de séjour en notre possession de solliciter une admission exceptionnelle au séjour.

En d’autres termes, la possession d’un titre de séjour en cours de validité n’empêche nullement de solliciter une admission exceptionnelle au séjour (CE, 12 octobre 2016, n°392390).

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Dès lors, si vous ne remplissez plus les conditions de renouvellement d’un titre de séjour, il faut envisager une admission exceptionnelle au séjour si cela est possible.

Surtout, d’un point de vue de stratégie juridique, il ne faut surtout pas hésiter à solliciter le renouvellement de son titre de séjour et, à titre subsidiaire, une admission exceptionnelle au séjour.

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Maître Grégoire HERVET – EXILAE Avocats

Les étrangers protégés contre l’OQTF

Les étrangers protégés contre l’OQTF.

Tout étranger ne peut pas faire l’objet d’une obligation de quitter le territoire (OQTF).

L’article L.611-3 du Code de l’entrée et du séjour des étrangers énumère en effet des catégories d’étrangers qui ne peuvent faire l’objet d’une telle décision.

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Les étrangers protégés contre l’OQTF : identification des situations

Il s’agit notamment :

  • Des étrangers de moins de dix-huit années (les mineurs) ;
  • L’étranger qui justifie par tous moyens résider habituellement en France depuis qu’il a atteint au plus l’âge de treize ans ;
  • L’étranger qui réside en France depuis plus de dix années sauf s’il a été titulaire durant ce séjour d’une carte de séjour portant la mention « étudiante » ;
  • L’étranger qui réside régulièrement en France depuis plus de vingt ans ;
  • L’étranger ne vivant pas en état de polygamie qui père ou mère d’un enfant français mineur résidant en France à condition qu’il établisse contribuer effectivement à l’entretien et à l’éducation de l’enfant ;
  • L’étranger marié depuis au moins trois ans avec un conjoint de nationalité française à condition que la communauté de vie n’ait pas cessé depuis le mariage et que le conjoint ait conservé sa nationalité française ;
  • L’étranger qui réside régulièrement en France depuis plus de dix ans et qui, ne vivant pas en état de polygamie, est marié depuis au moins trois ans avec un ressortissant étranger qui réside en France depuis plus de dix ans ;
  • L’étranger titulaire d’une rente d’accident du travail ou de maladie professionnelle servie par un organisme français et dont le taux d’incapacité permanente est égal ou supérieur à 20% :
  • L’étranger résidant en France dont son état de santé nécessité une prise en charge médicale dont le défaut pourrait avoir pour lui des conséquences d’une exceptionnelle gravité.

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Les étrangers protégés contre l’OQTF : précisions quant à l’appréciation de la condition de la durée de résidence

S’agissant de l’appréciation de la condition tenant à la durée de résidence deux précisions doivent être apportées.

Tout d’abord les textes ne distinguent pas la résidence habituelle de la résidence régulière et il ne s’agit pas d’une élégance de style.

En effet, la résidence est considérée comme régulière lorsqu’elle a satisfait aux conditions posées par le CESEDA pour autoriser le séjour : en définitif, il appartient à l’étranger de démontrer qu’il a résidé en situation de régularité durant toute cette période.

Quant à la résidence habituelle, il revient à l’étranger de produire plusieurs documents datés et nominatifs qui démontreront la durée de son séjour et son caractère continu.

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La protection du parent d’un enfant français ou d’une personne française

Il est important de noter que la protection apportée au parent d’un enfant français n’est pas absolue : elle est subordonnée à la condition que le parent concerné subvienne effectivement aux besoins de l’enfant depuis la naissance de l’enfant au sens de l’article 371-2 du Code civil.

Quant à la protection apportée au conjoint d’une personne française, elle est subordonnée à trois conditions :

  • Une antériorité du mariage de trois années ;
  • Une effectivité de la communauté de vie ; et
  • Le maintien de la nationalité française du conjoint.

Pour le conjoint d’un ressortissant étranger cela se complique : il doit apporter la preuve qu’il réside habituellement en France depuis qu’il a atteint au plus l’âge de treize ans et le demandeur doit résider régulièrement en France depuis dix ans au moins ; en outre, s’appliquent également les conditions tenant à l’antériorité de trois ans du mariage et au maintien de la communauté de vie.

On rappellera que la condition relative à l’état de santé de l’étranger suppose de démontrer en réalité que le ressortissant étranger ne peut être soigné dans son pays d’origine et souffre d’une pathologie grave.

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Renoncer à la nationalité française

Renoncer à la nationalité française.

Un français peut-il renoncer à la nationalité française ?

La question semble surprenante tant de nombreux étrangers tentent, dans un parcours du combattant des plus redoutables, d’acquérir la nationalité française.

Pourtant, à peu près 149 personnes en 2022 ont demandé, volontairement, de perdre la nationalité française.

Renoncer à la nationalité française : la procédure à suivre

Elle est prévue à l’article 23-4 du Code civil ci-après reproduit :

 « Perd la nationalité française le Français, même mineur, qui, ayant une nationalité étrangère, est autorisé, sur sa demande, par le Gouvernement français, à perdre la qualité de Français.

Cette autorisation est accordée par décret. »

Cette procédure, prénommée demande de libération des liens d’allégeance, repose donc une demande formulée par l’intéressé et reste subordonnée à la condition que le demandeur justifie de la possession d’une nationalité étrangère (l’apatridie étant interdite) ; en tout état de cause, le gouvernement dispose d’un pouvoir discrétionnaire pour l’accorder ou non.

Aux termes de l’article 53 du décret n°93-1362 du 30 décembre 1993, La demande doit être adressée au ministre chargé des naturalisations. A l’étranger elle doit être déposée auprès de l’autorité consulaire compétente.

Il faut produire les actes d’état-civil et les documents de nature à justifier que l’intéressé possède une nationalité étrangère.

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Renoncer à la nationalité française : contester un refus

Cette demande peut être rejetée par une décision motivée et notifiée au demandeur, laquelle, peut faire l’objet d’un recours auprès du juge administratif (CE, 12 avril 1972, n°85068).

Concernant les motifs de refus, ils sont plusieurs mais reposent surtout sur l’idée que l’intéressé ne manifeste pas une volonté évidente d’expatriation en conservant ses attaches professionnelles et familiales en France (CE, 25 juillet 1986, n°55135).

Il est impossible, pour le demandeur, de demander l’annulation du décret le libérant les liens d’allégeances avec la France (CE, 26 avril 2006, n°278730).

On ne peut donc, après avoir demandé d’être libéré de sa nationalité, solliciter l’annulation de la décision nous libérant de la nationalité française sauf si on établit l’existence d’un vice du consentement (CE, 4 mars 2016, n°395661° ;

On peut donc demander, à tout moment, le retrait d’un décret de libération des liens d’allégeances avec la France à tout moment si l’on démontre que la demande n’émanait pas de l’intéressé ou que cette demande est entachée d’un vice de consentement (CE, 28 janvier 2021, n°435279).

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Les avantages fiscaux de la prime d’impatriation en 2023

Les avantages fiscaux de la prime d’impatriation en 2023

La prime d’impatriation, qui correspond aux suppléments de rémunération, en espèces ou en nature, directement liées à l’exercice temporaire par les bénéficiaires de leur activité professionnelle en France, est exonérée d’impôt sur le revenu pour son montant réel.

Seuls les suppléments de rémunération directement liés à l’impatriation sont susceptibles d’être exonérés, à l’exclusion des autres éléments de la rémunération qui peuvent être prévus dans le contrat.

Les avantages fiscaux de la prime d’impatriation en 2023 : comment bénéficier de l’avantage fiscal ?

Le montant réel de la prime doit apparaître distinctement dans le contrat de travail ou de mandat social des personnes concernées ou, le cas échéant, dans un avenant à celui-ci, établi préalablement à la prise de fonctions en France.

Cela étant lorsque la prime d’impatriation ne peut préalablement être fixée pour son montant réel à l’euro près, soit par nature, soit eu égard à ses modalités de calcul, il suffit qu’elle soit déterminable sur la base de critères objectifs mentionnés dans le contrat de travail ou de mandat social.

Les options de l’avantage fiscal lié à la prime d’impatriation

Les personnes recrutées directement à l’étranger par une entreprise établie en France peuvent opter pour l’évaluation forfaitaire de leur prime d’impatriation, y compris lorsque le montant de cette prime est précisé dans leur contrat de travail ou de mandat social.

En cas d’option, leur prime d’impatriation est réputée égale à 30 % de leur rémunération nette totale, c’est-à-dire la rémunération nette de cotisations sociales et de la part déductible de la contribution sociale généralisée, mais avant application de la déduction forfaitaire pour frais professionnels de 10 % ou, le cas échéant, de la déduction des frais réels.

La rémunération inclut la totalité des primes et indemnités prévues dans le contrat et imposables selon les règles applicables aux traitements et salaires dans les conditions de droit commun, à l’exception notamment des sommes versées ou des gains réalisés dans le cadre des dispositifs d’épargne salariale ou d’actionnariat salarié.

Cette option n’est pas ouverte aux personnes appelées par une entreprise étrangère auprès d’une entreprise établie en France, pour lesquelles la prime d’impatriation doit être précisée dans le contrat de travail ou de mandat social ou, le cas échéant, dans un avenant à celui-ci, préalablement établi.

Le dernier alinéa du 1 du I de l’article 155 B du CGI subordonne l’exonération de la prime d’impatriation ou de la fraction de la rémunération réputée la représenter, à la condition que la rémunération de l’impatrié soumise à l’impôt sur le revenu soit au moins égale à celle perçue au titre de fonctions analogues dans la même entreprise ou, à défaut, dans des entreprises similaires établies en France.

Les avantages fiscaux de la prime d’impatriation en 2023 : comment évaluer son avantage fiscal en pratique?

Concrètement, la rémunération nette avant déduction de la prime d’impatriation doit être supérieure à la rémunération d’une autre personne occupant le même poste que l’intéressé et que le montant de son salaire déduction faite de cette prime soit égale à la rémunération d’une autre personne occupant le même poste.

La rémunération de référence est en principe celle versée au titre de fonctions analogues l’année civile au cours de laquelle la personne impatriée a pris ses fonctions en France. Le cas échéant, elle est ajustée prorata temporis.

Pour prétendre au bénéfice de ces assouplissements, l’impatrié doit produire une attestation de son employeur précisant la rémunération de référence car cette rémunération de référence servira de plafonnement dans le calcul des 30 % de rémunération exonérée.

Trois exemples de calcul de l’avantage fiscal lié à la prime d’impatriation :

  • 1er cas : Mr X est recruté à l’étranger, il perçoit une rémunération de 100 000 € pour son poste. Un autre salarié, ne rentrant pas dans le cadre de l’impatriation, occupant le même poste que Mr X perçoit une rémunération de 100 000 €. Mr X ne peut donc pas prétendre à l’exonération de 30 % de ses revenus au titre de l’impatriation car il n’a pas perçu un surplus de rémunération du fait de son statut.

  • 2eme cas : Mr X est impatrié, ila perçu une rémunération de 100 000 €, il souhaite opter pour l’exonération de 30 % de ses salaires. Dans son entreprise la rémunération de référence pour un poste analogue est de 70 000 €, il pourra donc déduire 30 % de ses salaires pour les indiquer en case 1DY ou il devra reporter 30 000 € de prime exonérée et indiquer 70 000 € de salaire imposable en case 1AJ.

  • 3eme cas : Mr X est impatrié, il a perçu une rémunération de 100 000 €, il souhaite opter pour l’exonération de 30 % de ses salaires or dans son entreprise la rémunération de référence pour un poste analogue est de 80 000 €, il ne pourra donc pas déduire 30 % de ses salaires pour les indiquer en case 1DY mais il devrai seulement y reporter 20 000 € de prime exonérée et indiquer 80 000 € de salaire imposable en case 1AJ.

EXILAE AVOCATS, des avocats en droit de la mobilité internationale qui vous assistent dans toutes vos problématiques d’impatriation de vos salariés

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Qu’est ce que le droit au silence dans le cadre d’une procédure pénale ?

Qu’est ce que le droit au silence dans le cadre d’une procédure pénale ?

Bon nombre d’étrangers ou d’employeur d’étrangers sont convoqués, dans le cadre de garde à vue, d’auditions ou encore d’instances judiciaires, devant la justice Pénale ou ses acteurs (police, gendarmerie, procureur, …).

Il faut savoir que dans ces situations, des garanties sont accordées en cas de mise en cause dans une procédure pénale.

Parmi ces droits, il en est un dont la simplicité ne doit pas occulter l’utilité : le droit au silence.

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Qu’est ce que le droit au silence dans le cadre d’une procédure pénale ? Définition

Un accusé n’a pas à contribuer à sa propre incrimination.

Le droit au silence (ou privilège de non auto incrimination) renvoie avant tout à une attitude : l’accusé peut opposer aux autorités d’investigation le secret.

Dans un sens premier, le droit au silence signifie que l’accusé ne peut pas être contraint à aider la police ou l’accusation en répondant aux questions posées : il peut même affirmer qu’il ne répondra à aucune question.

Surtout, le fait de ne pas répondre ne peut aucunement être pris comme étant une preuve de culpabilité : dès lors, l’exercice par un mis en cause de son droit au silence ne peut être utilisé comme preuve à charge lors du procès.

Ce droit a été expressément consacré par le juge européen comme une composante centrale du droit au procès équitable prévu par l’article 6¶1 de la Convention européenne des Droits de l’Homme comme « le droit pour tout accusé de se taire et de ne point contribuer à sa propre incrimination » (CEDH, Funke c. France, 25 février 1993, série 1 n°256-A).

Il s’agit de protéger l’accusé contre les éventuelles coercitions abusives des autorités et tout au long de la procédure.

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Qu’est ce que le droit au silence dans le cadre d’une procédure pénale ? Pendant la garde à vue

L’article 63-1 du Code de procédure pénale rappelle le droit de se taire au cours de toute garde-à-vue ; il est même obligatoire pour l’officier de police judiciaire de rappeler ce droit.

Si ce droit n’a pas été notifiée la garde-à-vue est entachée de nullité et sera donc annulée (Cass, Crim, 17 janvier 2012, n°11-86.787 P : D2012).

En vertu des dispositions nouvelles, le droit au silence bénéficie au seul gardé à vue (Cass, Crim., 3 avril 2013, n° 11-87.333).

La personne placée en garde à vue doit donc seule bénéficier de la notification de ce droit, à la différence de la personne faisant l’objet d’une audition libre.

Le suspect libre bénéficie également de ce droit.

Il est en réalité conseillé, lorsqu’on entend faire usage de ce droit, de l’exprimer explicitement à l’agent.

Le droit au silence au stade de l’instruction

L’article 116 alinéa 4 du Code de procédure pénale prévoit que le juge d’instruction doit informer la personne qu’elle est libre de ne faire aucune déclaration.

Ce droit doit être rappelé avant toute audition par un juge d’instruction.

La notification de ce droit, effectuée avant qu’il soit procédé à l’interrogatoire, doit résulter des mentions figurant au procès-verbal de première comparution. Ces dispositions sont également applicables aux personnes morales (Cass, Crim., 7 février 2017, n° 16- 84.353).

La personne peut refuser de répondre même si aucun texte ne le prévoit expressément.

Qu’est ce que le droit au silence dans le cadre d’une procédure pénale ? Pendant l’audience

L’article 406 du Code de procédure pénale consacre enfin le droit de se taire au cours de l’audience.

Ce droit doit être encore une fois rappelé par le président ou l’un de ses assesseurs dès le début de l’audience (Cass, Crim, 8 juillet 2015, n°14-85.699).

Cependant, si le silence est un droit, son usage ne doit pas systématique : il s’agit du rôle de l’avocat, au regard de la nature des faits et des éléments en possession de l’autorité de poursuite, de conseiller ou non d’user de ce droit.

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Comment obtenir un visa « conjoint de Français » ?

Comment obtenir un visa conjoint de Français ?

Il faut être marié(e) à un ressortissant français et vouloir s’installer en France.

Si c’est le cas, vous pouvez demander un visa de long séjour « conjoint de français » dans votre pays de résidence et avant l’expiration de ce visa, démarrer la procédure d’obtention d’un titre de séjour auprès de la préfecture correspondent.   

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Comment obtenir un visa « conjoint de Français » ? La procédure

Cet article détaille les conditions d’accès et la procédure générale pour un ressortissant non-européen et ne traitera pas le cas spécifique des époux algériens.

Le visa doit être demandé auprès des ambassades ou consulats français du pays de résidence.

Plusieurs documents vous seront demandés pour sa délivrance.

Notamment, vous devrez pouvoir justifier de la nationalité française de votre conjoint, de votre situation matrimoniale et de votre communauté de vie.

La copie intégrale de l’acte de mariage français est l’une de pièce les plus importantes pour prouver votre situation matrimoniale.

Il est donc important de noter que si le mariage a eu lieu à l’étranger, la transcription sur les registres de l’état civil français doit être fournie.

Il faut s’assurer que la constitution de votre dossier soit complète car sinon il risque d’être intégralement refusé.

En revanche, si le dossier est complet, vous bénéficierez d’un visa de long séjour valant titre de séjour (VLS-TS) d’une durée d’un an et sous condition de validation après l’arrivée en France.

Vous disposez d’un délai de trois mois pour effectuer cette validation et la procédure est en ligne.

Sachez que, sauf irrégularités constatés ou éléments manquants lors de l’examen des pièces du dossier, il ne pourra être refusé qu’en cas d’annulation du mariage, de menace à l’ordre public ou de fraude.  

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Comment obtenir un visa « conjoint de Français » ? La demande suivante d’une carte de séjour pluriannuelle « vie privée et familiale »

Après un an de séjour en France, vous serez en condition de demander, sous réserve du maintien de la communauté de vie, une carte de séjour pluriannuelle « vie privée et familiale », valable pour 2 ans.  

Une fois sûr que votre profil correspond à cette demande, un nouveau dossier doit être constitué. Il convient faire très attention aux conditions exigées et aux délais administratifs.

Il doit comporter le formulaire « conjoint français » avec tous les justificatifs nécessaires qui concernent votre situation.  

Vous devez toujours être en mesure de justifier tout ce qui a été exigé pour la délivrance de votre visa de long séjour valant titre de séjour.

Aussi, l’accès à une carte de séjour pluriannuelle après un premier titre de séjour est conditionné à la remise de justificatifs de l’intégration républicaine.  

À savoir : une déclaration sur l’honneur de respect des principes régissant la République française et un contrat d’accueil et d’intégration ou contrat d’intégration républicaine signé à l’OFII, ainsi qu’une attestation de suivi des formations civique et linguistique.

Lorsque vous êtes sûr d’avoir bien constitué votre dossier, vous devez renouveler votre visa de long séjour valant titre de séjour (VLS-TS).

La procédure s’effectue par la prise de rendez-vous en ligne.

Si une décision favorable est rendue concernant la délivrance de votre carte de séjour pluriannuelle, vous serez convoqué en préfecture par SMS pour le retirer.

À ce moment-là, un montant à payer sera également exigé en raison du nouveau titre de séjour.

En cas de refus, vous disposez du droit de faire appel.

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Un employeur peut-il interdir à un homme de porter un chignon ?

Un employeur peut-il interdir à un homme de porter un chignon ?

Non. A défaut, c’est discriminatoire.

L’arrêt rendu par la chambre sociale de la Cour de cassation le 23 novembre2022 est une petite révolution pour les acteurs et les observateurs du droit de la non-discrimination (Cass. soc. 23 novembre 2022, n° 21-14060 FPBR)

C’est aussi une importante évolution pour les salariés, souvent confrontés à des discriminations en raison de leur apparence physique.

En effet, plus d’un tiers des jeunes âgés de 18 à 34 ans considère que les discriminations constituent un phénomène massif dans la société française. 86 % d’entre eux considèrent que les personnes sont souvent discriminées en raison de leur origine, de leur couleur de peau ou de leur nationalité, 63 % en raison de son apparence physique et 61% en raison de leur identité de genre (Source 13e baromètre sur la perception des discriminations OIT/DDD, 2021)

Il est donc plus qu’heureux, en 2022, que la question des « coupes affos », jugées à tort non-professionnelles, soit désormais tranchées et que la discrimination existant dans ces situations soit reconnue.

Source 13e baromètre sur la perception des discriminations OIT/DDD, 2021

Un employeur peut-il interdir à un homme de porter un chignon ? Les faits à l’origine de l’affaire

Dans cette affaire, il s’agissait d’un steward embauché en 1998 par une compagnie aérienne.

En 2005, il s’était vu refuser d’accéder à un embarquement il était coiffé de tresses africaines relevées en chignon. Pour la compagnie, les règles du port de l’uniforme interdisaient une telle coiffure pour les hommes, quand bien même elle était autorisée pour les femmes.

Le salarié a ensuite porté une perruque pour dissimuler sa coiffure, mais il s’estimait victime d’une discrimination en raison de son sexe et a saisi le conseil de prud’hommes aux fins de la faire reconnaitre.

Il était ensuite mis à pied pendant 5 jours par la compagnie aérienne qui lui reprochait encore un non-respect du port de l’uniforme.

Profondément affecté, il a été ensuite atteint d’un syndrome dépressif, reconnu comme une maladie professionnelle, qui a mené à son licenciement pour inaptitude en 2018, le salarié ne voulant pas être reclassé sur un poste de personnel au sol.

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Un employeur peut-il interdir à un homme de porter un chignon ? Ce que dit la loi

Pour rappel, aucune personne ne peut être écartée d’une procédure de recrutement ou de nomination ou de l’accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire en raison de son apparence physique (Art. 225-1 du Code pénal ; art.   L.1132-1 du Code du travail).

L’apparence physique ne détermine pas la compétence du candidat pour le poste auquel il se présente.

Elle peut être exceptionnellement prise en considération pour l’exercice de fonctions dans lesquelles elle est déterminante, comme le mannequinat par exemple.

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Le débat devant les tribunaux

Devant le conseil de prud’hommes puis la Cour d’appel, le salarié demandait le versement de dommages-intérêts pour discrimination, harcèlement moral et exécution déloyale du contrat de travail, la nullité de son licenciement et des dommages-intérêts liés à cette nullité, un solde de préavis et une indemnité de licenciement.

La HALDE, dont les missions ont été reprises par le Défenseur des droits, avait conclu à l’existence d’une discrimination fondée sur l’apparence physique (HALDE, délibération n°

Délibération n°2011-16 du 4 avril 2011).

Elle recommandait déjà à la compagnie aérienne de réexaminer eu égard à la diversité de son personnel, les normes de présentation imposées aux personnels de la compagnie en contact avec la clientèle en tenant compte de l’évolution des codes esthétiques.

Pourtant, la Cour d’appel a écarté toute discrimination dans cette affaire en se contentant de rappeler que les prescriptions de l’uniforme masculin, imposant es cheveux doivent être coiffés de façon extrêmement nette. Limitées en volume, les coiffures doivent garder un aspect naturel et homogène. La longueur est limitée dans la nuque au niveau du bord supérieur du col de la chemise. Décoloration et ou coloration apparente non autorisée. La longueur des pattes ne dépassant pas la partie médiane de l’oreille. Accessoires divers : non autorisés ». Pour la Cour d’appel, elle s’imposait au personnel de la compagnie en ce qu’il en allait de l’image de sa marque dès lors que le salarié était en contact avec sa clientèle.

C’est sur cette position que revient de la Cour de cassation dans l’arrêt du 23 novembre 2022.

Elle constate d’abord que dès lors que les tresses africaines nouées en chignon étaient autorisées pour le personnel navigant féminin et non pour le personnel masculin, il existe une différence de traitement dans l’apparence physique et en raison du sexe caractérisant une discrimination.

Elle précise alors qu’une telle différence de traitement, pour être licite et ne pas être qualifiée de discrimination doit être justifiée par la nature de la tâche à accomplir, répondre à une exigence professionnelle véritable et déterminante et être proportionnées au but recherché (art. L. 1121-1, L. 1132-1 et L. 1133-1 C. trav.).

La Cour définit ensuite ce qu’est une « exigence professionnelle essentielle et déterminante » en estimant qu’il s’agit d’une exigence objectivement dictée par la nature ou les conditions d’exercice de l’activité professionnelle en cause.

Enfin, la Cour de cassation juge de façon cinglante que la perception sociale de l’apparence physique des genres masculin et féminin ne peut pas constituer une exigence professionnelle essentielle et déterminante justifiant une différence de traitement relative à la coiffure en fonction du genre dans l’exercice des fonctions de steward.

Il y a donc bien une discrimination en raison du sexe.

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EXILAE AVOCATS, des avocats en droit du travail qui vous assistent dans toutes vos problématiques de discrimination

EXILAE AVOCATS est un Cabinet d’avocats parisien proposant ses services en droit du travail, droit des affaires (commercial, sociétés…) et de droit des étrangers.

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Maître Grégoire HERVETMme Maëlle DREANO – EXILAE Avocats

 

La procédure de recrutement d’un salarié dans le cadre d’un métier en tension

La procédure de recrutement d’un salarié dans le cadre d’un métier en tension.

Si récemment le ministre de l’Intérieur, Gérald Darmanin et le ministre du Travail, Olivier Dussot ont évoqué la possibilité de créer un titre de séjour spécial pour le recrutement des salariés étrangers concernant les métiers en tension, force est de constater que cette question ne date pas d’aujourd’hui.

Définition de la notion de « métier en tension »

Mais avant d’aller plus loin, que sont les métiers en tension ?

Les métiers en tension sont des métiers pour lesquels l’employeur éprouve des difficultés de recrutement sur le marché du travail français.

Dans de telles situations, celui-ci est obligé de faire appel à une main d’œuvre étrangère.

Or, l’accès au marché du travail français pour un étranger non-ressortissant de l’Union Européenne, de l’Espace économique européen ou de la Suisse est fortement encadré.

La procédure de recrutement d’un salarié dans le cadre d’un métier en tension : la liste des métiers en tension

Une liste de métiers en tension a été fixée par un arrêté datant du 18 janvier 2008 relatif à la délivrance, sans opposition de la situation de l’emploi, des autorisations de travail aux étrangers non ressortissants d’un État membre de l’Union européenne, d’un autre État partie à l’Espace économique européen ou de la Confédération suisse. Elle a été actualisée par un arrêté du 1er avril 2021.

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La procédure de recrutement d’un salarié dans le cadre d’un métier en tension

Selon l’article R. 5221-1 du code du travail : « pour exercer une activité professionnelle salariée en France, les personnes suivantes doivent détenir une autorisation de travail lorsqu’elles sont employées conformément aux dispositions du présent code :

1° Étranger non ressortissant d’un État membre de l’Union européenne, d’un autre État partie à l’Espace économique européen ou de la Confédération suisse ;

2° Étranger ressortissant d’un État membre de l’Union européenne pendant la période d’application des mesures transitoires relatives à la libre circulation des travailleurs.

La demande d’autorisation de travail est faite par l’employeur ou par une personne habilitée à cet effet détenant un mandat écrit de l’employeur ou de l’entreprise.

Depuis le 6 avril 2021, la demande est dématérialisée et se fait en ligne sur la plateforme de l’ANEF.

Lorsque l’employeur sollicite une autorisation de travail pour le recrutement classique d’un salarié étranger, c’est à dire dont le poste n’est pas listé comme en tention, il est soumis à ce qu’on appelle l’opposabilité de la situation de l’emploi, c’est-à-dire, qu’il doit d’abord procéder à des recherches sur le marché du travail français avant d’embaucher un étranger.

Pour ce faire, il doit justifier que ses efforts de recrutement sur le marché du travail français ont été infructueux, notamment en démontrant que :

  • L’offre d’emploi a été publiée pendant trois semaines auprès d’un « organisme concourant au service public de l’emploi » par exemple Pôle emploi ;
  • Aucune candidature valable n’a été reçue.

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En revanche, quand le métier figure sur la liste des métiers en tension, l’employeur bénéfice de ce qu’on appelle une facilité de recrutement.

Il n’est plus soumis à l’opposabilité de la situation de l’emploi.

L’employeur peut solliciter directement la délivrance de l’autorisation de travail sans avoir à accomplir les démarches préalables mentionnées ci-dessus.

Il ressort de l’article 1 de l’arrêté du 18 janvier 2008 que : La situation de l’emploi ou l’absence de recherche préalable de candidats déjà présents sur le marché du travail n’est pas opposable à une demande d’autorisation de travail présentée pour un étranger non ressortissant d’un État membre de l’Union européenne, d’un autre État partie à l’Espace économique européen ou de la Confédération suisse souhaitant exercer une activité professionnelle dans un métier et une zone géographique caractérisés par des difficultés de recrutement et figurant sur la liste annexée au présent arrêté. »

Il est à noter que l’aboutissement de cette procédure permet à l’employeur français de recruter un salarié étranger.

La procédure de recrutement d’un salarié dans le cadre d’un métier en tension : quel titre de séjour pour le salarié?

Une fois l’autorisation de travail délivrée, le salarié peut demander un titre de séjour portant la mention « salarié » auprès de la préfecture du lieu de sa résidence, ou solliciter un visa auprès du consulat de France s’il est à l’étranger. 

Dans ce cas, il bénéficiera à ce titre d’un premier titre de séjour portant la mention « salarié » valable 1 an ou d’un visa de travail à valider dans un délai de trois mois après l’entrée sur le territoire.

L’autorisation de travail ne concerne que l’emploi pour lequel elle a été délivrée.

En cas de changement d’employeur au cours de la première année, il est nécessaire de solliciter une nouvelle autorisation de travail, sauf en cas de perte involontaire du travail.

Pour le renouvellement du titre de séjour, si l’étranger garde toujours le même emploi, il n’est pas nécessaire de solliciter à nouveau l’autorisation de travail.

Celle délivrée l’année précédente reste toujours valable.

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Des réformes à prévoir ?

Le ministre de l’Intérieur, Gérald Darmanin, et le ministre du travail Olivier Dussot évoquent la possibilité de créer un titre de séjour spécial pour les « métiers en tension » qui facilitera le recrutement des travailleurs étrangers en situation irrégulière sur le territoire, dans les secteurs éprouvant des difficultés de recrutement.

Également, ils visent à élargir la liste des métiers en tension existant et de procéder à une mise à jour régulière de cette liste.

Le projet de loi sur l’asile et l’immigration sera présenté en décembre 2022 au Parlement.

Le texte sera débattu au parlement au début de l’année 2023.

N.B cet article ne traite des accords bilatéraux existant entre la France et d’autres pays comme le cas de l’Algérie.

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Le licenciement discriminatoire

Le licenciement discriminatoire.

La discrimination qui frappe un salarié peut parfois aller jusqu’à la rupture du contrat de travail lorsqu’un employeur cherche à l’évincer purement et simplement.

Ainsi, un employeur peut se prévaloir d’un licenciement pour motif personnel, pour faute, pour motif économique ou contraindre un salarié qu’il souhaite faire sortir de son entreprise en raison de son activité militante, de son état de grossesse, de ses origines, de son mandat de représentant du personnel, à signer une rupture conventionnelle ou encore le mettre à la retraite d’office.

Le licenciement discriminatoire : ce que dit la loi

La rupture du contrat de travail pour un motif discriminatoire est formellement interdite par l’article L.1132-1 du Code du travail, aux termes duquel « Aucun salarié  ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire, (…) en raison de son origine, de son sexe, de ses mœurs, de son orientation sexuelle, de son identité de genre, de son âge, de sa situation de famille ou de sa grossesse, de ses caractéristiques génétiques, de la particulière vulnérabilité résultant de sa situation économique, apparente ou connue de son auteur, de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une prétendue race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de son exercice d’un mandat électif, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son nom de famille, de son lieu de résidence ou de sa domiciliation bancaire, ou en raison de son état de santé, de sa perte d’autonomie ou de son handicap, de sa capacité à s’exprimer dans une langue autre que le français, de sa qualité de lanceur d’alerte, de facilitateur ou de personne en lien avec un lanceur d’alerte (…) ».

Selon les articles 225-1 et 225-2 du Code pénal, le licenciement discriminatoire est un délit puni de 3 ans d’emprisonnement et de 45 000 euros d’amende. Lorsqu’il est commis par une personne morale, comme une société employeur, celle-ci encourt le quintuple de cette peine d’amende, soit 225 000 euros.

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Le licenciement discriminatoire : la preuve

Pour prouver le caractère discriminatoire d’un licenciement, il convient de montrer que les griefs formulés à l’encontre du salarié victime ne reposent pas sur des motifs réels et sérieux, et qu’il existe une concomitance la connaissance par l’employeur du critère discriminatoire comme son sexe, sa maladie, son origine ou encore son mandat syndical, et la procédure de licenciement à son encontre.

Pour les porteurs de mandat, tels que les membres du CSE, l’inspection du travail réalise un contrôle sur la pertinence des motifs invoqués par leur employeur lorsque ceux-ci formulent une demande d’autorisation de licenciement, en application des règles du statut protecteur (L.2411-1  c. trav.)

En revanche, pour les autres licenciements, motivés par d’autres critères de discrimination comme l’origine, le sexe, l’état de grossesse, l’état de santé ou le handicap, il faudra monter qu’ils reposent sur des faux motifs.

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Le licenciement est alors contesté sur la base des évaluations professionnelles avant la mesure de licenciement, les courriers ou emails de félicitation adressés aux salariés ou tout autre élément permettant de démontrer que les faits reprochés à l’appui du licenciement n’ont pas de réalité.

Par exemple, il a été démontré, dans deux affaires pour lesquelles deux loueurs de voiture d’origine magrébine s’estimaient victime d’une discrimination, qu’ils ont été licenciés pour faute pour avoir prétendument réalisé des contrats de location de voiture ne respectant pas les conditions de locations fixées par la société. Celle-ci les a licenciés en prétendant être lésée financièrement. Pourtant il a été démontré que ces licenciements étaient en réalité discriminatoires car les contrats de location sur la base desquels ils ont été sanctionnés n’ont pas été effectués par eux, mais par d’autres loueurs, d’origine européenne, et que le racisme de leur supérieur hiérarchique était établi par de nombreux témoignages concordants (CA Lyon, 2 arrêts,  1er juillet 2022, RG n° 19/04666 ; et  RG n° 19/04663).  

Le licenciement discriminatoire : se défendre

La discrimination étant un délit, la personne qui s’en estime victime et qui peut établir de façon certaine et manifeste que son contrat de travail a été rompu pour un motif discriminatoire, peut déposer plainte dans un commissariat, une brigade de gendarmerie ou directement auprès du Procureur de la république. Pour pouvoir être indemnisée, la victime doit, en plus de sa plainte, se constituer partie civile.

Il est plus fréquent de saisir le conseil des prud’hommes car la victime de discrimination peut l’établir dans ce cas en se prévalant d’un mode de preuve aménagé : elle doit simplement montrer des éléments de fait laissant présumer que son licenciement est discriminatoire et c’est ensuite à l’employeur de rapporter une preuve négative, à savoir le fait qu’il n’a pas commis de discrimination et que sa décision repose sur des éléments objectifs (art. L. 1134-1 C. trav.)

Le salarié qui s’estime victime d’une discrimination saisit le Conseil de prud’hommes par une requête remise ou adressée au greffe.

Cette requête comporte des mentions obligatoires à peine de nullité et notamment un exposé sommaire des demandes ainsi que les pièces en justifiant (art. R.1452-2 du code du travail). Le formalisme en matière de saisine du CPH s’est alourdi ces dernières années, avec pour objectif de raccourcir les délais de procédure et d’éviter les renvois d’audience.

L’employeur est ensuite informé de la saisine par convocation par lettre RAR comprenant un exposé de la demande et les pièces.

S’en suivent alors les deux phases du procès prud’homal à savoir la conciliation et le jugement. Si les conseillers prud’hommes siégeant à l’audience ne parviennent pas à aboutir à un consensus sur le dossier, le dossier sera présenté à un juge départiteur qui statuera sur le litige.

Au terme du procès, le salarié se voit notifier le délibéré, à savoir la décision judiciaire, assortie de la date de notification effective du jugement.

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Le licenciement discriminatoire : la nullité du licenciement

Comme tout acte discriminatoire, le licenciement, s’il est jugé comme tel, est nul et non avenu (art. L. 1132-4 et L. 1142-3 c. trav. art.).

L’employeur a donc l’obligation de réintégrer le salarié qui le souhaite dans son emploi ou, à défaut, dans un emploi équivalent, sachant que le salarié n’a pas l’obligation de faire sa demande de réintégration immédiatement (c. trav. art. L. 1235-3-1).

Dans ce cas, le salarié qui est réintégré après que son licenciement ait été jugé nul à droit à une indemnité d’éviction, c’est-à-dire au versement des salaires perdus, en principe, entre son licenciement et sa réintégration effective, en plus de dommages et intérêts réparant les préjudices liés à la discrimination subie.

Si le salarié victime de souhaite pas réintégrer l’entreprise dans laquelle il a été victime de discrimination, il peut obtenir  (Art. L.1235-3-1 C. trav.) :

  • les indemnités de rupture : indemnités de licenciement (indemnité légale ou conventionnelle), indemnités de préavis 
  • en cas d’irrégularité de la procédure de licenciement, la réparation du préjudice lié à cette irrégularité ;
  • des dommages-intérêts réparant l’intégralité du préjudice résultant du caractère illicite du licenciement, dont le montant, souverainement apprécié par les juges du fond, est au moins égal à 6 mois de salaire quels que soient l’ancienneté du salarié et l’effectif de l’entreprise (cass. soc. 14 avril 2010, n° 09-40486).

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La discrimination dans l’évolution de carrière et de rémunération

La discrimination dans l’évolution de carrière et de rémunération.

Cet article s’inscrit dans le cadre de la Journée internationale pour l’élimination de la violence à l’égard des femmes (nations unies)

Cette année, le Secrétaire des Nations Unies se consacre sur le thème « Tous Unis ! L’activisme pour l’élimination de la violence à l’égard des femmes et des filles ». Durant ces 16 jours d’activisme toute personne est conviée à assumer son rôle dans l’éradication de la violence à l’égard des femmes et des filles.

La discrimination dans l’évolution de carrière et de rémunération : état des lieux

Une moindre évolution de la rémunération et/ou de la carrière professionnelle d’un salarié par rapport à ses collègues occupant les mêmes fonctions, mais ne présentant pas le même critère discriminatoire (sexe, age, activités militantes, etat de santé différents…) est une forme récurrente de discrimination.

C’est notamment une des formes de discriminations syndicales les plus importantes, mais aussi une forte manifestation des discriminations envers les femmes au travail, notamment lorsqu’elles ont bénéficié d’un ou plusieurs congés parentaux.

Depuis 2013, le travail au quotidien (cité par 74% des individus ayant déclaré avoir vécu une discrimination dans l’emploi en 2020) et l’évolution dans la carrière (56%) sont les deux contextes dans lesquels les risques de discrimination sont les plus élevés (source : baromètre des discriminations, OIT-DDD, 2013, p.18)

Les femmes déclarent davantage avoir été discriminées au retour d’un congé de longue durée que les hommes (44% contre 30% des hommes). Les hommes rapportent plus de discriminations concernant l’évolution de leur carrière (66% des hommes, contre 47% des femmes » (source : baromètre des discriminations, OIT-DDD, 2013, p.18).

Par ailleurs, 51% des personnes exerçant ou ayant exercé une activité syndicale déclarent que cette activité a représenté un frein dans leur évolution professionnelle (en termes de qualification, d’avancement, de grade…). En matière d’évolution de leur rémunération, 44% d’entre elles considèrent que leur activité syndicale a été bloquante (source : Baromètre des discriminations, OIT-DDD, 2012, p. 16).

Définition de la discrimination dans l’évolution et la rémunération

Concernant la discrimination salariale, elle peut se manifester à l’égard de toutes les composantes de la rémunération, à savoir « le salaire ou traitement ordinaire de base ou minimum et tous les autres avantages et accessoires payés, directement ou indirectement, en espèces ou en nature, par l’employeur au salarié en raison de l’emploi de ce dernier » (art. L. 3221-3 C. trav.). Au-delà du salaire de base, sont donc susceptibles de fonder une discrimination la part variable de la rémunération, les primes, les avantages en nature, le paiement des heures supplémentaires, etc.

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La discrimination dans l’évolution de carrière et de rémunération : le prouver

La discrimination est établie si, à partir du moment où l’employeur a eu connaissance du fait discriminatoire (son origine, son sexe, ses fonctions syndicales ou au CSE, la survenance d’une maladie,…), sa rémunération et/ ou son évolution ont stagné soit par rapport à sa situation antérieure, soit par rapport à d’autres salariés de l’entreprise placés dans une situation identique.

L’analyse du panel de comparaison constitué sur cette base, prend donc toute son importance pour prouver la discrimination.

Les critères jurisprudentiels d’élaboration d’un panel de comparaison pertinent. La Cour de cassation a identifié un certain nombre de conditions objectives pour la réalisation d’un panel de comparaison pertinent, c’est-à-dire permettant une reconstitution fidèle d’un parcours professionnel ordinaire (voir notamment, Cass. soc., 4 juillet 2000, n° 98-43.285 ; Cass. soc., 28 juin 2006, n° 04-46.419 ; Cass. soc., 24 octobre 2012, n° 11-12.295 ; Cass. soc., 7 novembre 2018, n° 16-20.759).

Il convient de comparer la situation du salarié qui s’estime victime d’une discrimination à celle de salariés placés dans une situation comparable, laquelle s’entend comme celle des salariés qui :

  • appartiennent à la même entreprise, voire au même établissement lorsqu’il existe ;
  • embauchés à des niveaux de qualifications similaires (identité ou équivalence des diplômes) ;
  • embauchés à une date proche, dans un écart de 1 à 3 ans maximum ;
  • embauchés sur un emploi similaire.

Pour réaliser un panel pertinent, il faut au préalable recueillir un certain nombre de données, qu’il faudra ensuite croiser sous forme de graphique, faisant apparaître les courbes d’évolution de carrière ou de rémunération.

Il s’agit de :

  • Une liste des personnes occupant un poste similaire et embauchées à des dates proches, avec un niveau de diplôme équivalent ;
  • Les contrats de travail des salariés comparants ;
  • Le montant de leur rémunération au 31 décembre de chaque année depuis l’embauche jusqu’à l’année précédant celle à laquelle la comparaison est effectuée.

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Et une fois que les faits sont prouvés?

Tous les actes discriminatoires sont nuls (art. L. 1132-4 et L. 1142-3 c. trav. art.), c’est-à-dire qu’ils doivent être considérés comme n’étant jamais intervenus.

Le salarié victime de pratiques discriminatoires doit donc être replacé dans la situation où il se serait trouvé si le comportement dommageable n’avait pas eu lieu.

En cas de retard dans son évolution de carrière ou de rémunération, il doit être reclassé au niveau ou il aurait été s’il n’avait pas été victime de discrimination (cass. soc. 23 novembre 2005, n° 03-40826 ; cass. soc. 14 mars 2012, n° 11-11308).

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Vous vous estimez victime d’une discrimination au travail ?

Notre équipe de droit social est spécialisée dans la reconstitution de carrière. Elle est en mesure de vous assister pour démontrer une discrimination et évaluer le montant de la rémunération qui vous serait due si vous n’en n’auriez pas été victime.

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