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Catégorie : Avocat

Qu’est ce que le harcèlement discriminatoire ?

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Qu’est ce que le harcèlement discriminatoire ?

Lorsqu’une personne est confrontée à une discrimination du fait d’un harcèlement, cela se qualifie de harcèlement discriminatoire.

Alors qu’1 salarié sur 3 se dit victime d’une discrimination au travail et que des mesures préventives sont mises en place dans la plupart des entreprises au titre de la prévention des risques, il faut s’interroger sur les formes insidieuses de la discrimination (source : enquête IFOP pour la journée mondiale de l’élimination des discriminations raciales, mars 2022).

Ce sont celles qui, lancinantes, ne sont pas délectées par les mécanismes de prévention des risques psychosociaux.

Ces discriminations rampantes touchent plus particulièrement, selon une enquête IFOP, l’origine et les croyances, l’orientation sexuelle, le genre et l’aspect physique. Des discriminations qui ont lieu à toutes les étapes de la vie en entreprise.

Parmi les discriminations qui passent sous les radars : le harcèlement discriminatoire.

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Qu’est ce que le harcèlement discriminatoire ? Définition

Le harcèlement discriminatoire désigne tout agissement subi par une personne en raison d’un élément propre à sa personne (son origine, son sexe, son âge, son état de santé …) ou à l’exercice de ses libertés fondamentales (sa religion, ses activités syndicales…) et ayant pour objet ou pour effet de porter atteinte à sa dignité ou de créer un environnement intimidant, hostile, dégradant, humiliant ou offensant.

Autrement dit, il s’agit d’une discrimination motivée par la personne de la victime, mais qui se manifeste par l’intermédiaire d’actes harcelants : brimades, insultes, dénigrement, menaces, surveillance étroite dans le but d’une recherche systématique de fautes, convocations réitérées à des entretiens préalables à sanctions, …

De nombreuses situations sont donc visées par cette qualification, les salariés sont soumis au pouvoir disciplinaire de l’employeur qui peut en faire un usage discriminatoire dans certaines hypothèses.

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Les manifestations du harcèlement discriminatoire

Les principales manifestations du harcèlement discriminatoire sont les suivantes, étant entendu qu’elles se cumulent en pratique :

Injures et propos vexatoires. Les injures constituent un agissement qui dégrade fortement l’environnement de travail en créant à tout le moins une ambiance humiliante et offensante. Il s’agit de toutes les insultes pouvant être proférées à l’encontre de salariés par leurs collègues et/ou leurs supérieurs hiérarchiques.

Par exemple :

–      le fait pour une responsable de magasin d’adresser par erreur un SMS à la victime sur lequel, en parlant de lui, elle écrit : « je ne garde pas X, je le préviens demain (…) je ne le sens pas ce mec, c’est un PD, ils font tous des coups de putes » (CA Paris, 21 février 2018, RG n°16/02237) ;

–      le fait pour un salarié, d’accuser un collègue de vol, en le justifiant par les seules origines étrangères de ce dernier (HALDE, Délibération n° 2005-52, du 24 octobre 2005)

–      le fait, pour un responsable et les membres de son équipe de tenir des propos à caractère raciste à l’encontre d’un salarié tels que « toi, le nègre, tu vas retourner dans les champs de coton » de le surnommer « Mamadou » ou « Bamboula » (CA, Orléans, 24 avril 2008, RG n° 3/06/24) ;

–      Le fait, pour une responsable de dire, devant toute son équipe lors d’un repas de noël, à propos d’une autre salariée que « tout ce qu’elle a obtenu dans sa vie en temps d’emploi, de diplôme ou de logement est lié au fait qu’elle est noire » (Conseil de prud’hommes de Nanterre, 19 juin 2020, RG n° 18/00266)

Images ou caricature vexatoires. Les images véhiculées au sein de l’entreprise, sur les panneaux d’affichage, dans des emails professionnels, par des intranets ou tout autre support caractérisent également un harcèlement discriminatoire si elles sont humiliantes dégradantes ou offensantes.

Il en est par exemple ainsi de :

–      du fait unique, mais particulièrement grave, pour des salariés d’afficher et de laisser afficher dans la salle de repos la photographie d’un primate portant l’inscription du prénom du salarié (CA Rennes, 10 décembre 2014, RG n° 14/00134) ;

–      le fait de diffuser, dans des messages professionnels des photomontages à connotation sexuelle, avec la photographie professionnelle du salarié, en vue de l’humilier à raison de son orientation sexuelle (CA Paris, 22 septembre 2016, RG n° 14/07337).

Mesures vexatoires. De plus, toutes les mesures vexatoires, qui visent à humilier par la dégradation et/ou l’offense peuvent caractériser un harcèlement discriminatoire.

Cela a notamment été jugé à propos d’une salariée en situation de handicap, à laquelle l’employeur n’a pas fourni les moyens de télétravailler en dépit de la recommandation du médecin du travail en ce sens et qui lui a fait néanmoins le reproche de percevoir son salaire sans fournir de prestation de travail en insinuant ainsi qu’elle tirait parti de la situation (CA Douai, 29 janvier 2016, RG n° 15/00506).

Mise à l’écart et isolement. Si la mise à l’écart physique du salarié dans un autre local ou établissement que le reste de son équipe, est possible.

Il a par exemple été d’avoir laissé un salarié titulaire d’un mandat représentatif, au terme d’un détachement, en situation d’attente d’un poste de travail pendant 18 mois, compromettant ainsi nécessairement les conditions d’exercice normal de son mandat jugé que caractérise une discrimination syndicale, le fait pour un employeur (Cass. soc., 11 janvier 2012, pourvoi n° 10-27.0109).

Changement d’affectation ou la mutation discriminatoire. Pour éloigner salarié dénigré en raison de ce qu’il est en tant que personne, il se peut qu’il fasse l’objet d’un changement d’affectation ou d’une mutation discriminatoire.

Il en est ainsi :

–   du fait d’imposer une mutation à la femme d’un autre salarié préalablement licencié pour faute grave. Il s’agit d’une discrimination en raison de la situation de famille (Conseil de prud’hommes de Toulouse, 30 avril 2015, RG n° 13.02341)

–   le fait, pour un employeur, d’avoir cherché à éloigner un représentant du personnel en lui confiant une mission extérieure à l’entreprise puis à modifier, sans son accord, son contrat de travail en faisant évoluer son secteur et ses fonctions, ce qui a eu pour effet de diminuer ses responsabilités (CA Paris, 6 mars 2012, RG n° 10-02404)

Rétrogradation ou diminution des attributions. Il existe en jurisprudence des exemples dans lesquels, les attributions de salariés sont arbitrairement diminuées. Il peut même s’agir d’une rétrogradation.

Le constat d’une discrimination se manifestant par l’intermédiaire d’une rétrogradation est souvent fait au préjudice des femmes à l’issue de leur congé maternité ou de leur congé parental.

Il en est notamment ainsi d’une Directrice du service Audit d’une société, réintégrée à l’issue de son congé maternité au poste bien inférieur de contrôleur de gestion (CA Paris, 29 septembre 2021, RG n° 18/13267)

Les sanctions disciplinaires infondées. Le salarié étant soumis au pouvoir disciplinaire de l’employeur, la volonté discriminatoire de ce dernier peut se manifester par des sanctions disciplinaires infondées, comme des avertissements, des mises à pied, voire même des licenciements discriminatoires.

La Cour d’appel de Lyon a ainsi jugé, sur la situation de deux salariés d’origine maghrébine, en proie à l’arbitraire du même employeur que la discrimination qu’ils avaient subie en raison de leur origine était caractérisée par une étroite surveillance de leur activité et, en conséquence, la notification de plusieurs des avertissements infondés et qu’ils avaient été finalement licenciés pour de fausses fautes, ce qui était discriminatoire (CA Lyon, 2 arrêts,  1er juillet 2022, RG n° 19/04666 ; et  RG n° 19/04663).  

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EXILAE AVOCATS, des avocats en droit du travail qui vous assistent dans toutes vos problématiques de discrimination

Vous vous estimez victime d’une discrimination au travail ?

EXILAE AVOCATS est un Cabinet d’avocats parisien proposant ses services en droit du travail, droit des affaires (commercial, sociétés…) et de droit des étrangers.

Avocats aux barreau de Paris et de Nice, nous vous garantissons, de part notre expérience, un service juridique de grande qualité, une disponibilité impeccable et des honoraires transparents. 

L’équipe Droit Social, dirigée par Mme Maëlle DREANO, accompagne votre Société dans tous ses besoins en droit du travail.

L’équipe d’EXILAE AVOCATS, composées d’experts de la lutte contre la discrimination qui sont intervenus dans de nombreux contentieux de principe, peut vous assister pour constituer votre dossier et faire reconnaître vos droits devant le Conseil de prud’hommes.

Il suffit d’appeler le 01 81 70 62 00 et de prendre rendez vous ou de vous rendre sur notre site internet.

Ou bien contactez-nous : contact@exilae.fr

Maître Grégoire HERVET – Mme Maëlle DREANO – EXILAE Avocats

Obtenir un titre de séjour « visiteur » en 2022

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La carte de séjour portant la mention « visiteur » est un titre de séjour qui permet à tout étranger, non-ressortissant de l’Union européenne, de la Suisse ou de l’Espace économique européen de s’installer en France pour une durée supérieure à trois mois sans pouvoir exercer une activité professionnelle.

Ce type de carte de séjour est principalement destiné aux retraités étrangers qui souhaitent passer leur retraite en France, aux religieux en mission, et à toute personne qui veulent séjourner en France pour une durée de plus de trois mois qui ne rentrent pas dans les autres catégories de titres de séjour. 

Obtenir un titre de séjour « visiteur » en 2022 : présentation

Cette catégorie de titre de séjour est prévue par l’article L426-20 du CESEDA qui dispose : 

« L’étranger qui apporte la preuve qu’il peut vivre de ses seules ressources, dont le montant doit être au moins égal au salaire minimum de croissance net annuel, indépendamment de l’allocation aux adultes handicapés mentionnée à l’article L. 821-1 du code de la sécurité sociale et de l’allocation supplémentaire mentionnée à l’article L. 815-24 du même code, se voit délivrer une carte de séjour temporaire portant la mention  » visiteur  » d’une durée d’un an.

Il doit en outre justifier de la possession d’une assurance maladie couvrant la durée de son séjour et prendre l’engagement de n’exercer en France aucune activité professionnelle.
Par dérogation à l’article L. 414-10, cette carte n’autorise pas l’exercice d’une activité professionnelle… ».

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Obtenir un titre de séjour « visiteur » en 2022 : les conditions à remplir

Comme indiqué ci-dessus, pour bénéficier d’une carte de séjour portant la mention « visiteur », les principales conditions suivantes doivent être remplies :

  1. Disposer de ressources suffisantes : le montant minimum requis est de 1329,05 euros par mois, soit un montant annuel de à 15 948,71 euros. Ce montant peut provenir de ses ressources propres ou des ressources de ses proches ou d’un garant.
  • S’engager à ne pas exercer d’activité professionnelle : cette carte ne permet pas à son titulaire de travailler en France pendant sa période de validité.  
  • Disposer d’une assurance maladie pendant la durée du séjour

Une fois toutes les pièces justificatives requises réunies, la demande doit être présentée de manière dématérialisée via la plateforme numérique des étrangers en France (ANEF) et elle sera traitée par la Préfecture du lieu de résidence du demandeur.

En cas de décision favorable de l’administration, le demandeur se verra délivrer un titre de séjour d’une durée de validité maximale d’un an renouvelable.

Il est également possible pour une personne résidant à l’étranger de solliciter un visa long séjour portant la mention « visiteur ». Les conditions sont les mêmes que pour une demande de carte de séjour.

Si le visa est accordé, il devra être validé dans les trois mois suivant la date d’entrée en France.

La demande de visa doit être saisie en ligne sur France-Visas et elle sera traitée par le Consulat de France du lieu de résidence du demandeur.

Enfin, le cas des ressortissants algériens est régi par l’article 7a de l’accord franco-algérien du 28 décembre 1968 relatif à la circulation, à l’emploi et au séjour des ressortissants algériens et de leurs familles qui peuvent également solliciter un certificat de résidence algérien portant la mention « visiteur ».

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EXILAE AVOCATS, des avocats en droit des étrangers qui vous assistent dans toutes vos problématiques

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Maître Grégoire HERVET – EXILAE Avocats

Présentation des nouvelles dispositions de la loi Marché du Travail

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Présentation des nouvelles dispositions de la loi Marché du Travail.

Le projet de loi portant mesures d’urgence relatives au fonctionnement du marché du travail en vue du plein emploi, dit « Marché du travail » a été définitivement adopté, vendredi dernier, le 17 novembre 2022.  

Dernière étape avant son entrée en vigueur : L’éventuelle saisie du Conseil constitutionnel et la loi sera ensuite promulguée et publiée au Journal officiel.

De nombreux décrets d’application se feront attendre pour concrétiser les nouvelles dispositions. 

Pour rappel, l’objet de la loi « marché du travail » est de « limiter le caractère désincitatif de l’assurance chômage », comme l’expliquait le Sénat et à faire en sorte que les demandeurs d’emploi retrouvent le chemin du salariat de façon durable.  

Elle intervient dans un contexte post-Covid dans lequel les modes d’emploi et travail ont évolué, notamment en faveur de période d’emploi alternatives avec des temps exclusivement consacrés à la réalisation de projets personnel, grâce au relai pris par l’assurance chômage.

Nous vous présentons les nouvelles dispositions qui redessineront demain le droit du travail et de la protection sociale :

Il y a 6 mesures à retenir !

Présentation des nouvelles dispositions de la loi Marché du Travail : la présomption de démission en cas d’abandon de poste

Le fait pour un salarié, de ne plus se présenter à son poste de travail sans justifier de son absence caractérise un abandon de poste.

L’employeur qui le met en demeure de reprendre son activité sans résultat est fondé à le sanctionner en se prévalant d’une faute grave justifiant un licenciement.

Mais en agissant ainsi, les salariés, notamment ceux qui souhaitent quitter l’entreprise mais qui se sont vu refuser une rupture conventionnelle, perçoivent l’allocation de retour à l’emploi par suite de leur licenciement, alors qu’ils auraient dû démissionner.

C’est ce phénomène courant que le projet de loi « Marché du travail » souhaite endiguer.

Il est donc prévu que le salariésera présumé avoir démissionné lorsqu’il abandonnera volontairement son poste et ne reprendra pas le travail après mise en demeure formelle de l’employeur (notamment adressée par LRAR). Celle-ci devra enjoindre au salarié de reprendre ses fonctions dans un délai fixé par l’employeur, quine pourra être inférieur à un minimum qui sera fixé par décret.

À l’expiration de ce délai, le salarié sera présumé avoir démissionné s’il ne reprend toujours pas son poste.

Les conséquences sont néanmoins problématiques pour les salariés harcelés, qui seront contraints de quitter leur poste pour sans protéger, sans peut-être en avoir trouver un autre et tomber ainsi dans une précarité financière s’ajoutant à la détérioration de leur été mentale.

Les salariés assimilés à l’employeur doivent aussi pouvoir voter aux élections du CSE

Cette nouveauté en est pas une ! Il s’agit d’une codification à droit constant.

On se souvient en effet du fait que le Conseil constitutionnel avait remis en cause, par une décision du 19 novembre 2021, le principe de l’interdiction de voter aux élections professionnelles pour les  salariés assimilés à l’employeur (c. constit., décision 2021-947 QPC ).

Ainsi, un nouvel article du code du travail précise que l’électoral est composé de « l’ensemble des salariés » agés de plus de 16 ans, ayant plus de 3 mois d’ancienneté et n’ayant fait l’objet d’aucune interdiction, déchéance ou incapacité relatives à leurs droits civiques (c. trav. art. L. 2314-18 nouveau).

La loi modifie ensuite le texte relatif aux conditions d’éligibilité pour interdire expressément de se présenter aux salariés disposant d’une délégation de pouvoir écrite du chef d’entreprise (c. trav. art. L. 2314-19 modifié).

La réforme du CDI intérimaire

Désormais, il n’a plus de la limite de 36 mois maximum pour la durée de la mission d’un travailleur temporaire employé dans le cadre d’un CDI intérimaire.

Présentation des nouvelles dispositions de la loi Marché du Travail : l’impossibilité d’accéder à l’assurance chômage pour les salariés en CDD ou en intérim qui refusent par 2 fois un CDI

En pratique, le fait de priver d’allocation de retour à l’emploi les salariés en CDD ou en intérim qui refusent de façon consécutive 2 fois un CDI impliquera de nouvelles obligations pour les employeurs :

  • Les employeurs devront formaliser leur proposition de CDI par écrit. Bien entendu, le contrat proposé devra être relatif au même poste à pourvoir que celui occupé en CDD ou en intérim, s’agissant d’un poste proposé par une entreprise utilisatrice, ou à un emploi similaire. Il devra prévoir une rémunération et une durée du travail au moins équivalente et sans changement de lieu de travail.
  • Les employeurs devront informer Pôle emploi du refus de CDI. Les modalités de cette information seront définies par décret, mais il y a fort à parier qu’elle sera via la DSN, lorsque l’employeur signale le terme d’un CDD ou la fin du recours à une main d’œuvre intérimaire.
  • Pour les salariés qui refuseraient par deux fois une offre de CDI sur un poste similaire, dans les conditions précitées, au poste qu’ils occupaient à titre temporaire, sur une même période de 12 mois, ils perdent le bénéfice de l’assurance chômage à la fin de leur contrat précaire.

La réforme de la modulation de l’assurance chômage

Il s’agit de moduler l’indemnisation du chômage en fonction de la conjoncture économique et de la situation du marché du travail.

Le projet de loi évoque une « contracyclicité » signifiant que :

  • Lors des périodes favorables pour l’emploi, les conditions de l’accès à l’assurances chômage seront strictes, afin d’inciter les demandeurs d’emploi à reprendre un du travail ;
  • Lorsque les offres d’emploi se font plus rares, du fait d’une conjoncture économique, plus difficile, les conditions d’accès à l’assurance chômage sont plus souples.

Si la durée d’affiliation, celle de l’indemnisation et la variation du montant de l’allocation de retour à l’emploi ne devraient pas faire l’objet d’une modulation, une concertation avec les partenaires sociaux débute pour définir à la fois les conditions d’accès à l’assurance chômage devant varier dans le temps et les critères de cette variation.

Présentation des nouvelles dispositions de la loi Marché du Travail : l’accès à la validation des acquis de l’expérience est facilité

L’une des premières mesures importantes sur la VAE est de centraliser dans le code du travail toutes les dispositions qui lui sont relatives.

Sur le fond, un décret d’application viendra préciser une procédure simplifiée d’accès à la VAE, dont les grands principes sont posés par la loi :

  • Principe d’une VAE ouverte à tous. Elle sera notamment ouverte à toute personne justifiant d’une activité en rapport avec le contenu de la certification.
  • Principe d’une VAE « partielle » : la VAE pourra permettre d’acquérir également un bloc de compétences d’une certification enregistrée au répertoire national des certifications professionnelles et non de la certification dans son ensemble
  • Principe d’une VAE aux aspects théoriques et pratiques : Selon la loi nouvelle, la VAE comprend les actions d’accompagnement du candidat et, le cas échéant, des actions de formation ou des périodes de mise en situation en milieu professionnel.
  • Principe d’une VAE prenant en compte l’ensemble des expériences professionnelles : Seront prises en considération pour l’appréciation de la recevabilité d’une demande de VAR, les stages et les périodes de formations en milieu professionnel.
  • Principe d’une VAE étendue dans le temps : Le congé de VAE passera de 24 heures par session de validation à 48 heures, sachant que cette durée peut être augmentée par accord collectif.
  • Principe d’une VAE gérée par un service public dédié : La loi prévoit la création d’un service public dédié à la VAE qui aurait pour mission d’orienter et d’accompagner toute personne souhaitant y avoir recours.
  • Principe d’une VAE prise en charge par les Associations de Transition professionnelle (ATpro) : La loi permet au ATpro de financer les dépenses liées aux VAE, à l’instar de ce qui avait été mise en place pendant la pandémie de Covid-19.
  • Principe d’une VAE associée au contrat de professionnalisation : Cette mesure est expérimentale pour 3 ans, il s’agit d’inclure dans des contrats de professionnalisation du secteur privé en vue de la VAE.

EXILAE AVOCATS, des avocats en droit du travail qui vous assistent dans toutes vos problématiques en entreprise

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La taxe sur le recrutement du salarié étranger en 2022

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La taxe sur le recrutement du salarié étranger en 2022.

La taxe pour le recrutement d’un salarié étranger en France communément appelée « taxe OFFII » est une taxe prévue par l’article L436-10 du Code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile (CESEDA).

La taxe OFFII est notamment exigée lors du recrutement d’un salarié étranger, soit à la suite de la délivrance d’une autorisation de travail à un étranger déjà présent en France, soit lors de la première entrée en France du salarié après l’obtention un visa de travail.

Dans tous les cas, cette taxe est due dès l’aboutissement du processus de recrutement, et l’employeur dispose d’un délai de trois mois après l’entrée en fonction du salarié étranger pour verser cette taxe à l’OFFII (l’Office français de l’immigration et de l’intégration) qui est actuellement l’organisme chargé de constater, liquider et de recouvrer la taxe.

La taxe sur le recrutement du salarié étranger en 2022 : le montant de cette taxe

Le montant varie selon le cas et la situation de l’étranger recruté. Il est calculé en fonction de la durée de contrat :

1. Pour le recrutement d’un salarié étranger dans le cadre d’un contrat d’une durée supérieure à trois mois et inférieure à 12 mois, le montant de la taxe varie entre 74 euros et 300 euros selon le salaire

  • Pour un salaire inférieur ou égal au SMIC : 74 euros
  • Pour un salaire compris entre 1 SMIC et 1,5 SMIC : 210 euros
  • Pour un salaire supérieur au SMIC : 300 euros
  • Pour un contrat de 12 mois ou plus :

2. Pour un contrat de 12 mois ou plus

  • Le montant de la taxe est de 55 % du salaire versé au salarié étranger recruté. En revanche, si le salaire est supérieur à 2,5 SMIC, le montant de la taxe est de 2308 euros. 

3. Pour les contrats saisonniers

Pour les emplois saisonniers, le montant de la taxe est de 50 euros par mois d’activité du salarié.

Par ailleurs, les organismes suivants sont exonérés du paiement de cette taxe :

  • Les organismes de recherche publics et les fondations reconnues d’utilité publique ;
  • Les établissements d’enseignement supérieur ;
  • Les fondations et établissements publics de coopération scientifique.

Les employeurs des citoyens de l’Union Européenne ne sont pas non plus concernés par cette taxe.

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La taxe sur le recrutement du salarié étranger en 2022 : et pour 2023 ?

Une réforme est prévue pour cette taxe dans le projet de loi de finances 2023.

Parmi les changements importants qui seront apportés :

  • La taxe ne sera plus recouvrée par l’OFFII mais par la DGFiP (Direction générale des Finances publiques).
  • La taxe sera due à la fin du mois au cours duquel intervient le premier jour d’activité professionnelle du travailleur étranger. Actuellement, l’employeur est tenu de payer cette taxe dans les trois mois suivants le recrutement du salarié.
  • Sur les exonérations : seront exonérés de cette taxe les particuliers employeurs.
  • La taxe sera déclarée, liquidée et acquittée par le redevable à des dates déterminées par arrêté du ministre chargé du budget selon une périodicité au plus mensuelle et au moins annuelle.

N.B cette taxe ne concerne que les étrangers pour lesquels une autorisation de travail est délivrée.

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Maître Grégoire HERVET – EXILAE Avocats

Prouver une discrimination à l’embauche

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Prouver une discrimination à l’embauche.

Les candidats à l’emploi se voient souvent opposer un simple refus d’embauche par email, plus rarement par un appel téléphonique lors duquel aucune justification n’est donnée.

Dans cette situation, peu de candidats qui ont le sentiment d’avoir été écartés d’un poste pour des raisons injustifiées agissent pour prouver et obtenir réparation de la discrimination dont ils s’estiment victimes.

Source : Adobe Stock

Prouver une discrimination à l’embauche : les difficultés rencontrées

Les situations de discrimination à l’embauche sont nombreuses : En 2021, près d’un jeune sur deux (54 %) a déjà fait l’objet de propos déplacés ou de remarques désobligeantes lors d’un entretien d’embauche, que ce soit sur son âge (16 % d’entre eux), son apparence physique (10 %), son parcours scolaire ou professionnel (10 %), son statut parental (7 %), son prénom ou son nom (7 %), sur le fait d’être une femme ou un homme (7 %), sa corpulence (7 %), sa région, commune ou quartier, d’habitation (6 %) ou ses origines (6 %) (Source : Défenseur des droits : 14e baromètre sur la perception des discriminations dans l’emploi)

Les principaux critères de discrimination à l’embauche sont :

  • l’origine : un patronyme, et/ou un prénom à consonance étrangère, l’apparence et la couleur de peau, un accent … ;
  • La nationalité : communication d’une pièce d’identité étrangère et/ou d’un titre de séjour, un accent, un patronyme, et/ou un prénom a consonance étrangère ;
  • Le sexe : prénom, l’apparence, une pièce d’identité ou tout autre document indiquant le sexe ;
  • L’orientation sexuelle : le candidat a l’emploi évoquant vivre avec une personne de même sexe ;
  • Le handicap : par l’apparence physique, en se présentant avec un fauteuil roulant, une canne blanche, en mentionnant la présence d’un enfant handicapé, en indiquant la reconnaissance de la qualité de travailleur handicapé dans le CV, en posant des questions sur l’accessibilité d’un bâtiment ;
  • L’état de santé : en faisant part d’une maladie ou de l’utilisation d’un dispositif médical ;
  • Lieu de résidence : en mentionnant son adresse/code postal, sa ville, son quartier d’habitation, notamment sur le CV ;
  • L’âge : par l’apparence physique, un document indiquant la date de naissance, la présentation d’un parcours de formation et d’expériences professionnelles à des dates laissant supposer l’âge ;

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Prouver une discrimination à l’embauche : l’aménagement de la preuve

Parce que les discriminations à l’embauche sont rarement assumées et prospèrent souvent sur une volonté non-verbale, insidieuse d’écarter un candidat à l’emploi en raison de son sexe, de son origine, de sa nationalité, de sa couleur de peau de son âge etc…., il existe un principe d’aménagement de la charge de la preuve.  

L’article L. 1134-1 du code du travail et l’article 4 de la loi n°2008-496 du 27 mai 2008 posent en effet un principe spécial d’aménagement de la charge de la preuve en matière de non-discrimination, selon lequel, lorsqu’un candidat à l’emploi présente des éléments de fait laissant présumer l’existence d’une discrimination, il appartient à l’employeur, de démontrer que ses décisions reposent sur des éléments objectifs, étrangers à la discrimination alléguée.

Comment cela se passe en pratique ? Quels éléments de preuve de la discrimination à l’embauche rassembler ?

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Les modes de preuve acceptés et couramment utilisés

Le candidat à l’emploi ne peut pas se prévaloir de simples allégations, il doit nécessairement les étayer par des éléments concordants susceptibles de vérification.

Ces éléments sont les suivants :  

  • La chronologie des faits. La chronologie des faits est un élément déterminant du faisceau d’indices à rassembler en ce qu’elle permet de faire le lien entre la connaissance du critère discriminatoire par l’employeur et le refus d’embauche opposé au candidat.
  • Les SMS. Les SMS sont des messages écrits reçus par voie téléphonique. A ce titre, ils peuvent constituer un élément de preuve d’une discrimination syndicale, comme tout écrit (Cass. soc., 23 mai 2007 (2 arrêts), pourvois nos 05-17.818 et 06-43.209)
  • Les messages vocaux sur répondeur. Parce que l’auteur d’un message vocal a conscience qu’il laisse une trace du fait de son enregistrement, il s’agit d’une preuve recevable (Cass. soc., 6 février 2013, pourvoi n° 11-23.738)
    • Les attestations ou témoignages  Le candidat à l’emploi qui s’estime victime d’une discrimination peut communiquer des témoignages, si ceux-ci sont objectifs et ne proviennent donc pas de proches. Ces témoignages peut être établis sur le formulaire CERFA spécifique, mis à disposition par le Ministère de la justice.

Prouver une discrimination à l’embauche : la méthode du testing

Le testing est un mode de preuve principal des discriminations à l’embauche.

Effectuer un testing consiste à soumettre deux profils très similaires pour une même demande en ne modifiant que la variable révélant la caractéristique susceptible d’exposer aux discriminations, soit la couleur de peau, l’origine, la nationalité, le sexe, l’âge, l’apparence physique.

Si l’on constate un traitement inégal entre les deux profils, on pourra en déduire que la seule raison de cette différence de traitement est la prise en compte – consciente ou non – d’un critère de discrimination.

Pour que le testing soit juridiquement recevable, c’est-à-dire qu’il puisse être produit en justice pour faire sanctionne le refus d’embauche discriminatoire, il faut respecter plusieurs :

  1. Avoir été victime d’une discrimination pour pouvoir ensuite porter plainte ou exercer un recours, ou avoir recu un signalement si vous êtes une association ;
  • Conserver les éléments de preuve de la situation de discrimination iniale (les documents que vous avez du fournir et, le cas échéant, la réponse qui a été apportée) ;  
  • Etablir un profil de référence, c’est-à-dire un profil comparable au votre : seule la caractéristique constituant un critère de discrimination (origine, âge, etc.), se distingue, le reste des informations doit être similaire ;
  • Prévoir un ou des témoins pour qu’ils puissent attester du déroulement du test des échanges, la ou les personnes ayant constitué le profil de référence pourront compter parmi les témoins (sans lien de parenté avec vous ou la personne victime) ;
  • Réaliser le test en 2 étapes, en commençant par présenter votre profil ou celui de la personne victime puis celui de référence (profil sans la caractéristique exposant à la discrimination), dans un court délai pour éviter tout changement de circonstances qui pourrait expliquer la différence de traitement ;
  • Ne pas influencer l’interlocuteur par des remarques, attitudes ou commentaires orientés. Rester neutre et éviter toute provocation à la discrimination ;
  • Conserver tous les éléments pour assurer le suivi du testing et l’identification de la personne mise en cause : photos des personnes physiques testeurs, captures d’écran des annonces testées, enregistrement des conversations, téléphoniques, sms, CV, lettres de motivation, historique des échanges de mail, noms des interlocuteurs etc.

Source : Fiche pratique, Défenseur des droits, le test de discrimination, une méthodologie à respecter

Considérant l’ensemble des éléments qui peuvent être rapportés pour laisser présumer l’existence d’une discrimination à l’embauche, il est important de rappeler que les juges du conseil de prud’homme doivent les apprécier non pas isolément, mais dans leur ensemble (Cass. soc., 29 juin 2011, n° 10-15792).

EXILAE AVOCATS, des avocats en droit du travail qui vous assistent dans toutes vos problématiques en entreprise

Vous vous estimez victime d’une discrimination à l’embauche ?

L’équipe d’EXILAE AVOCATS, composées d’experts de la lutte contre la discrimination qui sont intervenus dans de nombreux contentieux de principe, peut vous assister pour constituer votre dossier et faire reconnaître vos droits.

EXILAE AVOCATS est un Cabinet d’avocats parisien proposant ses services en droit du travail, droit des affaires (commercial, sociétés…) et de droit des étrangers.

Avocats aux barreau de Paris et de Nice, nous vous garantissons, de part notre expérience, un service juridique de grande qualité, une disponibilité impeccable et des honoraires transparents. 

L’équipe Droit Social, dirigée par Mme Maëlle DREANO, accompagne votre Société dans tous ses besoins en droit du travail.

Il suffit d’appeler le 01 81 70 62 00 et de prendre rendez vous ou de vous rendre sur notre site internet.

Ou bien contactez-nous : contact@exilae.fr

Maître Grégoire HERVET – Mme Maëlle DREANO – EXILAE Avocats

Négocier en entreprise sans délégué syndical

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Négocier en entreprise sans délégué syndical

La négociation collective en entreprise est le mode de discussion entre l’employeur et les représentants du personnel sur les questions de formation professionnelle, de conditions de travail et d’emploi, ainsi que sur l’instauration de divers avantages sociaux, tels que les protections sociales complémentaires ou le télétravail.

Lorsque les parties trouvent un accord, il se mue en une règle propre à l’entreprise reflétant autant son climat social que sa santé économique.

Le Code du travail confie au délégué syndical la mission de défendre les intérêts des salariés et de porter leurs revendications à la table des négociations..

Mais, ce représentant du personnel devant être désigné par les syndicats représentatifs dans les entreprises d’au moins 50 salariés, nombreuses sont les structures qui, faute de pouvoir compter des sections syndicales ou de candidats pour endosser ce rôle, en sont dépourvues.

Négocier en entreprise sans délégué syndical : comment s’y prendre en pratique ?

Le dialogue social n’est pas pour autant paralysé par l’absence de cet acteur de premier plan.

Les membres du CSE ou tout salarié mandaté par un syndicat représentatif peuvent aussi négocier.

Si des élus du CSE non mandatés par un syndicat non représentatif s’impliquent dans les négociations, ils ne pourront négocier que sur des thèmes dont la mise en œuvre est subordonnée par la loi à un accord collectif, comme la mise en place de conventions de forfait annuelles en jours.

De plus, l’accord trouvé ne sera valable que si les membres du CSE qui l’approuvent représentent la majorité des suffrages exprimés.

Si c’est un élu mandaté ou un salarié mandaté par un syndicat représentatif qui prend part à la négociation, la validité de l’accord négocié sera subordonnée à un référendum des salariés devant le ratifier à la majorité des suffrages exprimés.

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Négocier en entreprise sans délégué syndical : l’intérêt d’y procéder

L’enjeu de trouver un interlocuteur pour négocier est de taille pour les entreprises dépourvues de délégués syndicaux.

La négociation collective permet d’améliorer les conditions de travail et d’emploi des salariés.

Pour ces derniers, elle est un moyen de faire entendre leur voix en vue de les améliorer et, pour l’employeur, de les adapter aux évolutions, positives ou négatives, de leur activité.

Ouvrir un débat sur les questions entourant la rémunération ou la qualité de vie au travail permet d’installer un climat social apaisé.

Ces thèmes de négociation doivent d’ailleurs être obligatoirement abordés avec le délégué syndical dans les entreprises de moins de 300 salariés.

Si les vues de ce dernier ne convergent pas avec celles de la direction, un procès-verbal de désaccord sera établi et signé par toutes les parties.

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Et quelle alternative dans cette situation ?

La Cour de cassation a très récemment rappelé que l’employeur pourra agir dans l’urgence par voie de décision unilatérale.

C’est cependant détruire toute l’idée du dialogue social et se priver délibérément de ses vertus.

L’employeur ne pouvant interagir avec un délégué syndical aura donc tout intérêt à rechercher un autre interlocuteur pour négocier.

La loi, par les interlocuteurs de substitutions proposés, l’y invite.

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Analyse de la loi « pouvoir d’achat » du 16 août 2022

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Analyse de la loi « pouvoir d’achat » du 16 août 2022.

Le 16 août dernier, l’Assemblée nationale et le Sénat ont adopté le projet de loi « pouvoir d’achat ».

Plusieurs mesures d’urgence ont été adopté afin de garantir la protection du pouvoir d’achat. Le but est d’atténuer les effets de l’inflation.

Analyse de la loi « pouvoir d’achat » du 16 août 2022 : la revalorisation des retraites et des prestations sociales

De nombreuses mesures vont impacter le niveau de vie de français. Notamment avec la revalorisation, dès le 1er juillet 2022, des retraites et des prestations sociales à 4% face à l’augmentation des prix.

Sont concernés par cette revalorisation, l’allocation aux adultes handicapés, les allocations de solidarité aux personnes âgées, les allocations familiales, la prime d’activité, les bourses sur critères sociaux et le revenu de solidarité active.

Une autre façon de limiter l’impact de l’inflation est validé par le Parlement. Il s’agit du plafonnement de la hausse des loyers ainsi que la revalorisation des APL.

Le plafond est élargi à 3.5% pour les loyers commerciaux des PME et 2.5% pour les loyers.

La monétisation des jours de RTT

La loi pouvoir d’achat donne la possibilité aux salariés qui le souhaitent le rachat des RTT en accord avec l’employeur.

Autrement-dit, les salariés vont pouvoir renoncer à tout ou partie des journées ou demi-journées de repos acquises au titre des périodes allant du 1er janvier 2022 au 31 décembre 2025.

En pratique, les journées et les demi-journées seront majorées au moins égale au taux de majoration de la première heure supplémentaire applicable dans l’entreprise.

Analyse de la loi « pouvoir d’achat » du 16 août 2022 : le rétablissement des heures chômées

Le dispositif d’activité partielle a été mis en place en 2020 face à la crise sanitaire.

Désormais, à compter de 1er septembre 2022, la loi pouvoir d’achat prolonge cette possibilité de placer en activité partielle les salariés se trouvant dans l’impossibilité de continuer à travailler en raison de leur qualité de personnes vulnérables présentant un risque de développer une forme assez grave du Covid-19.

La prime de partage de valeur / prime exceptionnelle

La prime dite Macron mise en place en 2019 va s’étendre et être pérenniser dans les petites structures.

Jusqu’au 31 décembre 2023, les employeurs auront la possibilité de verser une prime exceptionnelle aux salariés.

Tous les salariés liés à l’entreprise par un contrat de travail pourront y bénéficier ainsi que les intérimaires, les agents publics et les travailleurs handicapés.

Pour les salariés dont le revenu est inférieur à trois fois la valeur de Smic, cette prime d’un montant maximum de 3000 euros sera exonérée d’impôt sur le revenu et de cotisations sociales.

Cette prime exceptionnelle concernera toute la branche du secteur privé, elle durera cependant temporaire (jusqu’en 2024).

Pour bénéficier de cette prime exceptionnelle, la société devra conclure un accord d’entreprise ou à défaut par une décision unilatérale de l’employeur.

Analyse de la loi « pouvoir d’achat » du 16 août 2022 : les autres mesures

Le développement de l’intéressement dans les PME

Le Gouvernement souhaite faciliter la mise en place de l’intéressement avec le renouvellement possible par décision unilatérale lorsque les négociations n’auront pas abouti.

La loi prévoit que l’intéressement sera porté sur 5 ans au maximum.

Le déblocage anticipé exceptionnel de l’épargne salariale

C’est une mesure dans laquelle le salarié va pouvoir jusqu’au 31 décembre 2022 débloquer les sommes issues de la participation ou de l’intéressement.

Ce déblocage anticipé s’effectue en une fois seulement dans la limite de 10 000 euros en application du régime d’exonération de cotisations sociales et d’impôt sur le revenu.

Le relèvement de la limite d’exonération des frais de transport domicile – travail

La « prime transport », c’est-à-dire la prise en charge par l’employeur des coût de l’abonnement de transport en commun est exonérée d’impôt sur le revenu et de cotisations sociales durant 2 ans (jusqu’en 2023).

Le plafond de la prise en charge par l’employeur des frais de carburant ou des frais liés à l’alimentation de véhicules électriques, hybrides ou hydrogène, est relevé à 700 euros pour l’imposition des revenus pour 2 ans (jusqu’en 2023).

Enfin, le niveau de vie des Français va être assouplie sur les conditions d’éligibilité à la « prime transport ». Le cumul entre la « prime transport » et la prise en charge obligatoire de 50% du coût des abonnements à des transports publics seront désormais possible.

Enfin, d’autres mesures permettant d’améliorer le niveau de vie des Français sont adoptées comme la suppression de la redevance audiovisuelle, la revalorisation des aides étudiantes, l’utilisation des tickets restaurants en tout ou en partie le prix de tout produite alimentaire.

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Les moyens d’accéder à la nationalité française pour les membres des anciennes colonies française

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Les moyens d’accéder à la nationalité française pour les membres des anciennes colonies française.

L’impact historique de l’indépendance et de la décolonisation sur les questions de nationalité est central pour des pays comme la France.

En effet, les dispositions légales qui s’imposaient sur certains territoires ont arrêté de s’appliquer brutalement, comme au Maroc et en Tunisie (alors sous protectorat français), ou encore pour le Togo et le Cameroun.

La coexistence des nationalités a fait émerger un contentieux au moment de l’indépendance et l’articulation des textes dans le temps et l’espace a également posé question.

Aujourd’hui, le Code civil régit certaines de ces situations, notamment des articles 32 à 32-5.

Les moyens d’accéder à la nationalité française pour les membres des anciennes colonies française : le maintien de plein droit

Le maintien de la nationalité française s’est basé sur certains critères, comme celui de l’origine, du statut ou encore du domicile.

Certains ressortissants des anciens DROM-TOM ont bénéficié du maintien de cette dernière en vertu de l’article 32 et suivants du Code civil. Sont notamment concernés : 

  • Les Français originaires du territoire de la République française tel qu’il était constitué en date du 28 juillet 1960
  • Les conjoints, veufs, veuves et descendants desdites personnes.

Attention, certaines dispositions du Code civil sont plus circonstanciées, comme celles relatives aux ressortissants algériens.

En effet, les ressortissants domiciliés en Algérie au moment des résultats du scrutin d’autodétermination, ont conservé la nationalité française (32-1 Code civil).

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Il en est de même si une personne est née en Algérie avant 1962 et a joui de façon permanente de la possession d’État de français (32-2 Code civil).

De plus, tous les individus qui étaient domiciliés sur un territoire anciennement celui de la République Française conserve la nationalité française si aucune autre nationalité ne leur est conférée (32-3). Ce processus est de plein droit.

Les moyens d’accéder à la nationalité française pour les membres des anciennes colonies française : la réintégration

Le processus de réintégration est lui prévu aux articles 32-4 et 32-5 du Code civil.

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Comment acquérir de la nationalité française par mariage en 2021 ?

En effet, si l’article 32-4 prévoit la réintégration pour un nombre de personnes très réduites, que sont les anciens membres du Parlement de la République ou de l’Assemblée de l’Union Française, l’article 32-5, lui, ouvre la possibilité depuis la loi du 22 juillet 1993 à tout intéressé dès leur majorité de faire valoir cette procédure.

Quid des mineurs ?

Il est intéressant d’évoquer le « double droit du sol », notion importante sur le sujet de l’acquisition de la nationalité française aux anciens membres des colonies.

Ce double droit du sol est applicable pour les enfants dont les parents sont nés en France ou dans une ancienne colonie française : en effet, lorsqu’un enfant naît en France d’un parent étranger lui-même né en France, l’enfant se voit reconnaître la nationalité française dès sa naissance.

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Pour finir, il est toujours possible de passer par la naturalisation par décret, qui suit la procédure régulière commune à tous (et pas seulement aux anciens des colonies françaises).

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Le manquement du représentant du personnel à son obligation de discrétion

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Le manquement du représentant du personnel à son obligation de discrétion.

Un arrêt rendu le 15 juin 2022 n° 21-10.366 par la Chambre sociale de la Cour de cassation rappelle qu’un représentant du personnel peut être sanctionné pour des faits fautifs commis dans l’exercice de son mandat.

C’est notamment le cas lorsqu’il viole son obligation de discrétion, objet de la présente décision.

Le représentant du personnel peut être sanctionné en cas de faute

Comme tout salarié, le représentant du personnel qui commet une faute s’expose à une sanction disciplinaire (guide DGT, septembre 2019, fiche 6).

C’est également le cas lorsqu’il commet un abus dans l’exercice de ses fonctions représentatives.

Les décisions de justice venant valider des sanctions disciplinaires prononcées à l’encontre des élus du personnel manquant à leur obligation de loyauté en cas d’utilisation des heures de délégation pour travailler dans une autre entreprise en sont un exemple parmi d’autres (Cass. soc. 30 juin 2010, n° 09-66792 ; Cass. soc. 22 novembre 2017, n° 16-12109).

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Le manquement du représentant du personnel à son obligation de discrétion peut être également sanctionné

Dans l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt du 15 juin 2022, il était reproché à une élue du comité d’entreprise européen d’avoir manqué à son obligation de discrétion.

Pour préparer les réunions de cette instance, la salariée ne respectaient pas les des règles de sécurité informatique et de confidentialité en vigueur de l’entreprise.

Elle avait donc été sanctionnée par un avertissement.

S’estimant victime d’une discrimination syndicale, elle a saisi le Conseil de prud’hommes en faisant valoir qu’elle n’avait commis aucun abus dans l’exercice de son mandat représentatif, ni violé son obligation de discrétion en l’absence de divulgation d’informations confidentielles à un tiers non autorisé.

Les juges du fond ont cependant relevé plusieurs manquements graves et caractérisés aux règles de sécurité informatiques, puisque l’intéressée utilisait des outils numériques personnels et non l’ordinateur que l’entreprise lui avait fourni pour effectuer des impressions sécurisées à distance.

Or, les documents diffusés par ces canaux non-autorisés contenait des informations relatives à la gestion et aux projets de développement de l’entreprise.

Ainsi que l’avait rappelé la Direction lors d’une précédente réunion du comité d’entreprise européen, ils comportaient des informations confidentielles.

Les juges du fond donc validé le principe d’une sanction du représentant du personnel manquant à son obligation de discrétion, en considérant que l’avertissement était en l’espèce justifié.

La Cour de cassation valide leur raisonnement en rappelant que les membres des instances représentatives du personnel sont tenus à une obligation de discrétion à l’égard des informations présentant un caractère confidentiel et données comme telles par l’employeur (V. art. L.2315-3 C. trav., pour les membres titulaires et suppléants du CSE ; art. L. 2315-3 C. trav. pour le représentant syndical auprès du CSE ; art. L.2315-84 C. trav., pour l’expert désigné par le CSE ; art. L. 2315-45 C. trav., pour des techniciens assistants avec voix consultative aux séances des commissions du CSE).

Attention toutefois, la Cour n’omet pas de mentionner qu’en cas de contestation sur la nature confidentielle de certaines informations, c’est à l’employeur de prouver qu’elles le sont au regard des intérêts légitimes de l’entreprise.

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Comment bénéficier de l’aide à la prestation de conseil RH par l’État ?

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Comment bénéficier de l’aide à la prestation de conseil RH par l’État ?

Chaque entreprise de moins de 250 salariés peut bénéficier de la Prestation d’aide au Conseil en Ressources Humaines (PCRH), que l’État propose et dont le dispositif a été reconduit.

Cette prestation prend la forme d’une aide financière, permettant aux PME de bénéficier d’un accompagnement personnalisé, notamment par un avocat en droit du travail pour répondre à leurs besoins en matière de gestion des ressources humaines.

Créée en 2016, la Prestation d’aide au Conseil en Ressources Humaines été renforcée en 2020 pour aider les entrepreneurs à reprendre une activité économique suite à la crise provoquée par la pandémie de Covid-19.

Comment bénéficier de l’aide à la prestation de conseil RH par l’État : les travaux favorisés

Le Ministère du travail a précisé que la Prestation d’aide au Conseil en Ressources Humaines (PCRH), doit notamment favoriser :

– L’accompagnement à la reprise de l’activité économique dans le contexte de la crise liée au covid-19 ;

– Le recrutement et l’intégration des salariés ;

– L’organisation du travail ;

– La gestion prévisionnelle des emplois et des compétences ;

– L’amélioration du dialogue social ;

– La professionnalisation de la fonction RH dans l’entreprise.

En revanche, la prestation de Conseil en ressources humaines ne peut pas se traduire par une simple mise aux normes réglementaires.

Concrètement, la Prestation d’aide au Conseil en Ressources Humaines (PCRH) permet l’intervention d’un avocat en droit du travail pour vous aider à :

– améliorer votre communication et vos relations avec vos représentants du personnel (Organisation du CSE, négociations, …)

– Réorganiser la gestion des temps de travail au sein de votre entreprise ;

– Formaliser une politique d’embauche ;

– Améliorer les outils de communication interne avec le personnel (règlement intérieur, dispositif d’alerte professionnelle, affichages, intranet…).

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Comment bénéficier de l’aide à la prestation de conseil RH par l’État : la procédure à suivre

Le financement de ces actions se fait par une prise en charge de l’État jusqu’à 100% des dépenses de conseil pour les entreprises de moins de 50 salariés.

Pour celles employant entre 51 et 250 salariés, la prise en charge se fait à hauteur de 75 %. Dans les deux cas, un plafond du remboursement des dépenses est fixé jusqu’à 15 000 € HT.

Vous avez jusqu’au 30 juin 2022 pour bénéficier de cette aide financière.

Pour s’en saisir, il faut remplir le formulaire dédié de la DREETS en motivant le besoin de recourir à une prestation de conseil RH (vous le trouverez ici). Il faut y adjoindre une description prévisionnelle sur laquelle nous pouvons vous aider en amont.

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Rupture conventionnelle, transaction et fiscalité

La demande doit en effet préciser le nom du prestataire qui réalisera le conseil en Ressources Humaines.

Lorsque cette demande est acceptée par la DREETS, une convention tripartie sera conclue entre la DREETS, l’entreprise et le Cabinet EXILAE AVOCATS en tant que prestataire.

La convention déterminer ses conditions d’intervention, les axes qui seront abordées en fonction des besoins exprimés lors de la demande, le coût de l’intervention ainsi que sa durée, puis le montant de la participation financière de l’État.

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