Auteur/autrice : exilae

Distinguer les formes de détachement d’un salarié au sein de l’Union européenne.

Le détachement est une forme d’affectation d’un salarié à l’étranger à titre temporaire. Il prend la forme d’une mission de courte durée, d’une mise à disposition ou d’un transfert temporaire.

Le détachement a est à durée déterminée et le collaborateur détaché demeure subordonné à l’entreprise qui les détache et relève donc de la législation sociale de l’État d’origine.

Afin de favoriser le détachement des collaborateurs au sein de l’Europe, l’Union s’est dotée d’un ensemble de textes permettant d’éviter le « dumping social » en garantissant notamment le respect des droits essentiels des salariés dans tous les États membres de l’UE dans lesquels ils pourraient être détachés.

Ces règles se nomment « les règles de coordination ».

Pour aller plus loin

Le détachement d’un salarié dans l’Union Européenne en 2023

Pour saisir les contours de la « règle de coordination », il faut distinguer ce que les textes définissent comme « le détachement ordinaire », d’une part, et le « détachement extraordinaire », d’autre part :

Distinguer les formes de détachement d’un salarié au sein de l’Union européenne : le détachement ordinaire

Le détachement ordinaire est régi par l’article 12 du règlement CEE 833/2004. C’est pourquoi il est également appelé « détachement article 12 », ou encore « détachement de sécurité sociale ».

Il y a « détachement ordinaire » lorsque :

• Le collaborateur franchir une ou plusieurs frontières nationales pour exercer sa mission ;
• La mission effectuée dans le cadre du détachement ne peut excéder 24 mois. Cette condition est importante, car si le salarié dépasse cette durée de travail, il devra être affilié à l’état d’emploi pour toute la période excédentaire. Attention, les congés, la maladie, les périodes de formation ou autre n’est pas un motif de prorogation de la période maximale de 24 mois prévue par les textes.
• Le collaborateur devant effectuer une mission de détachement doit avoir au moins 1 an d’ancienneté ;
• L’employeur doit exercer normalement des « activités substantielles », d’après les textes soit « une activité substantielle autre que des activités de pure administration interne sur le territoire de l’État membre dans lequel il est établi. Ce point est déterminé en tenant compte de tous les facteurs caractérisant les activités de l’entreprise en question » ;
• Le détachement ne doit pas être utilisé pour pourvoir des postes permanents. La rotation de salariés détachés sur un même poste est donc interdite. Un délai de carence de 2 mois dois être observé si un même salarié est détaché dans le même pays que précédemment.
• Le lien de subordination entre le salarié détaché et son employeur doit être maintenu sous son autorité et lui rendre compte régulièrement de ses activités.
• Enfin, un détachement ne vaut que pour un seul pays.

Pour aller plus loin

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Distinguer les formes de détachement d’un salarié au sein de l’Union européenne : le détachement extraordinaire

Le détachement extraordinaire est une procédure de détachement exceptionnelle. Aussi elle est aussi appelée « procédure de détachement exceptionnel ».

Aux termes de l’article 16 du règlement CEE 883/2004, il est en effet possible que deux Etats membres ou leurs autorités compétentes prévoient d’écarter les règles de coordination d’un commun accord.

L’enjeu est que s’assurer que le salarié ou le dirigeant assimilé concerné puisse conserver le bénéfice de la législation française au-delà de 24 mois.

Pour mettre en œuvre cette forme de détachement, l’employeur doit demander qu’un accord soit conclu entre les deux organes de sécurité sociale dans les deux Etat en cause.

En France, il faudra s’adresser au CLEISS : le centre des liaisons européennes et internationales de sécurité sociale.

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Mme Maëlle DREANO – EXILAE Avocats

Présentation du volet « travail » du projet de loi « pour contrôler l’immigration, améliorer l’intégration ».

Le projet de loi pour contrôler l’immigration, améliorer l’intégration, présenté en Conseil des ministres le 1^er février 2023, comporte des dispositions intéressant les entreprises à quatre égards :

1. Il est prévu de favoriser l’intégration des salariés étrangers, en sollicitant les entreprises pour qu’ils progressent dans la maitrise de la langue française ;
2. Créer de nouveaux titres de séjour pour faire face aux besoins de main-d’œuvre dans certains métiers en tension
3. Permettre l’accès direct au marché du travail pour certains demandeurs d’asile ;
4. Accroitre les sanctions contre les employeurs faisant travailler des étrangers sans titre de travail.

Cet article présente objectivement les mesures, mais invite les lecteurs à également consulter le rapport du Conseil d’Etat sur ce sujet, notamment pour l’analyse comparative avec le dispositif existant.

Présentation du volet « travail » du projet de loi « pour contrôler l’immigration, améliorer l’intégration » : impliquer les entreprises dans l’apprentissage de la langue française

L’article 2 du projet de loi immigration prévoit d’impliquer les entreprises qui emploient des salariés étrangers, dont la langue maternelle n’est pas francophone, par la mobilisation de ses dispositifs de formation :

1° les salariés étrangers pourront bénéficier de formations pour atteindre un niveau minimal de français pour exercer leurs fonctions dans le cadre du plan de développement des compétences (PDC) (ce niveau minimal sera fixé par décret).

2° pour les salariés étrangers engagés par un contrat d’intégration républicaine (CIR), le projet de loi prévoir qu’ils puissent suivre leur formation en français prévu dans ce cadre sur le temps de travail, ce qui implique qu’elle soit rémunérée par l’employeur (le temps de formation maximal imputé sur le temps de travail sera défini par décret).

3° Autre alternative pour les salariés étrangers engagés par un contrat d’intégration, ils pourront mobiliser leur compte personnel de formation (CPF) pour suivre une formation en français réalisée en tout ou partie durant le temps de travail (la encore le temps de formation maximal imputé sur le temps de travail sera défini par décret).

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Présentation du volet « travail » du projet de loi « pour contrôler l’immigration, améliorer l’intégration » : la création de nouveaux titres de séjour

Deux nouvelles cartes de séjours sont créées par les articles 3 et 7 du projet de loi immigration.

1° Une nouvelle carte de séjour temporaire « travail dans les métiers en tension » :

Dispositif expérimental valant jusqu’au 31 décembre 2026, ce titre vaudrait autorisation de travail pour 1 ans et serait délivrée automatiquement dans les cas suivants :

• Le travailleur étranger souhaitant exercer une activité professionnelle sur la liste des métiers en tension pendant au moins 8 mois, consécutifs ou non, au cours des 24 derniers mois, et occupe toujours un tel emploi ;
• Le travailleur étranger qui justifie d’une période de résidence ininterrompue d’au moins 3 ans en France.

A l’expiration de ce titre de séjour d’un délai d’un an, le travailleur étranger pourrait bénéficier d’une carte de séjour pluriannuelle « salarié » s’il dispose d’un CDI.

La nouveauté introduite par cette carte de séjour temporaire « travail dans les métiers en tension » est qu’elle n’implique aucune démarche de l’employeur pour son attribution !

Seul le travailleur étranger qui souhaite en bénéficier doit effectuer les démarches en ce sens et présenter les justificatifs nécessaires.

Attention toutefois, le projet de loi n’est pas si libératoire pour les entreprises puisqu’il prévoit néanmoins qu’à l’occasion de l’instruction de la demande du titre de séjour « travail dans les métiers en tension », « la situation de l’employeur fera l’objet des contrôles et vérifications prévus au code du travail (respect des obligations déclaratives sociales, vérification que l’employeur n’a pas fait l’objet de sanctions, que le salaire proposé à l’étranger est conforme aux minima prévus par la loi, les conventions collectives de branche, ou d’entreprises) ».

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2° Une nouvelle carte pluriannuelle de séjour « talent – professions médicales et de la pharmacie »

Ce titre de séjour serait institué au profit des travailleurs étrangers non ressortissants de l’UE qui occupent la profession de médecin, de chirurgien-dentiste, de sage-femme ou de pharmacien.

Pour l’obtenir, ces professionnels de santé étrangers devraient remplir les conditions suivantes :

– avoir une autorisation d’exercer de l’agence régionale de santé (ARS) ;

-être employés au sein d’un établissement public ou privé à but non lucratif de santé, social ou médico-social ;

-justifier d’un seuil de rémunération qui sera fixé par décret.

3° Nouveaux noms pour le « passeport talent »

L’article 6 du projet de loi immigration « passeport talent » serait renommé, l’utilisation actuelle du terme « passeport » prêtant à confusion.

Il y aurait ainsi :

• La carte de séjour portant la mention « talent » ;
• La carte de séjour pluriannuelle portant la mention « talent-porteur de projet », pour les personnes étrangères ayant un projet de création d’entreprise ou un projet économique innovant et d’investissement économique direct en France.  

Favoriser l’accès au marché du travail à certains demandeurs d’asile

L’article 4 du projet de loi immigration prévoit qu’il soit mis fin au délai de 6 mois actuellement prévu pour permettre aux demandeurs d’asile originaires de pays dont le taux de protection internationale excède un seuil fixé par décret et figurant sur une liste établie par l’administration d’accéder au marché du travail dès l’introduction de leur demande d’asile.

Présentation du volet « travail » du projet de loi « pour contrôler l’immigration, améliorer l’intégration » : une nouvelle amende administrative

L’article 2 du projet de loi immigration prévoit la création d’une nouvelle amende administrative qui pourrait être infligée aux entreprises faisant travailler un ou plusieurs étrangers de manière irrégulière, c’est-à-dire sans autorisation de travail valide ou conforme.

D’un montant maximal de 4000 € par travailleur étranger employé irrégulièrement, cette amende sera infligée au regard des circonstances. Les employeurs s’inscrivant, de bonne foi, dans une démarche de régularisation de leurs personnels devraient par conséquent éviter cette sanction, s’ils ne les font pas travailler dans les conditions indignes.

Le cas échéant, ce seront les sanctions actuelles qui pourront être prononcées :

Ainsi, comme l’expose le projet de loi, cette nouvelle amende administrative vient combler un vide juridique en ce qu’elle « s’inscrit dans une gradation des sanctions, en s’appliquant dans les situations où [l’] infraction est caractérisée mais où les conditions ne sont pas rassemblées pour justifier une fermeture administrative. Aucun critère de gravité ou de répétition n’est prévu ».

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Mme Maëlle DREANO – EXILAE Avocats

Qu’est ce qu’une politique de mobilité internationale des salariés?

Lorsqu’une société souhaite expatrier ou impatrier des collaborateurs, il est primordial pour elle de déterminer une politique de mobilité internationale.

Elle lui permet en effet de fixer un cadre cohérent pour régir les départs et les arrivées de salariés.

Une politique de mobilité internationale est déterminante pour attirer les talents et fidéliser des compétences clés pour l’entreprise.

Qu’est ce qu’une politique de mobilité internationale des salariés? Objet d’un tel outil

Une politique de mobilité internationale est déterminante pour détailler les conditions d’impatriation et d’expatriation des collaborateurs et les aider à se projeter dans le processus de mobilité.

Au sein d’un groupe, une politique de mobilité internationale est indispensable pour harmoniser les pratiques de l’ensemble des entités et permettre ainsi aussi, par cette voie, la mobilité intra-groupe.

En conséquence, une politique de mobilité est le guide unique en interne pour l’ensemble des dirigeants, managers et collaborateurs projetant leur activité ou son développement à l’international.

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La politique de mobilité internationale doit détailler :

• La forme de la relation de travail à l’étranger et notamment si elle prend la forme d’un détachement ou d’une expatriation ;
• Les avantages salariaux liés à chaque type et chaque durée de mobilité.

Surtout, et de façon déterminante pour les collaborateurs se projetant sur de la mobilité internationale : des indications claires sur l’impôt et les charges sociales dont le collaborateur et l’employeur seront redevables.

A cet égard, la politique de mobilité devra arbitrer quel système de gestion de l’impot est retenu.

On distingue, en droit de la mobilité internationale, trois techniques :

1° l’égalisation

2° la protection

3° la souscription d’un contrat de droit local avec, éventuellement, une clause de salaire net garanti.

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Comme toute politique d’entreprise, celle relative à la mobilité internationale pourra être établie unilatéralement ou en conscertation avec les partenaires sociaux.

Qu’elle qu’en soit la forme, décision unilatérale de l’employeur ou accord, il conviendra de consulter le CSE sur le projet de politique de mobilité internationale dès lors qu’il intéresse nécessairement les conditions de travail et la rémunération des collaborateurs.

A cet égard, il est certain que les conséquences fiscales de l’impatriation et de l’expatriation seront étudiées de près !

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Maître Grégoire HERVET – EXILAE Avocats

La preuve de la discrimination à l’embauche fondée sur le nom de famille.

Le 14 décembre 2022, la Cour de cassation a reconnu la discrimination en raison de l’origine subie par un salarié intérimaire qui n’a jamais obtenu de CDI en raison de son nom « à consonnance extra-européenne » en se fondant sur une preuve statistique (Cass Soc 14 décembre 2022 RG n° 21-19.628).

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La loi est claire : Aucune personne ne peut être écartée d’une procédure de recrutement, ou de l’accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire en raison de son nom de famille (Art. 225-1 du Code pénal ; art.   L.1132-1 du Code du travail).

Après une mission d’intérim, le salarié qui se voit refuser un poste en CDI en raison de son nom de famille est victime de discrimination.

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Dans cette affaire, le salarié en intérim avait occupé des postes de monteur entre 2015 et 2019.

Ce salarié sollicitait la requalification en CDI de ses contrats en intérim et demandait des dommages-intérêts au titre d’une discrimination à l’embauche en raison de son nom à consonance extra-européenne.

Pour démontrer la discrimination, le Code du Travail prévoit deux étapes :

• Le salarié doit présenter des éléments de fait laissant supposer l’existence d’une discrimination.

• S’il y a suffisamment d’éléments en ce sens, il revient ensuite à l’employeur de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination (c. trav. art. L. 1134-1).

Lire aussi : Le licenciement discriminatoire

Le juge rend alors sa décision après avoir étudié les faits « dans leur ensemble ».

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Pour démontrer la discrimination le salarié avait utilisé le registre unique du personnel et s’appuyait sur ce document pour démontrer que :

• Parmi les salariés en intérim, le nombre de salariés recrutés en CDI étaient de :
  • 18,07 % pour les salariés avec un patronyme européens ;
  • 6,9 % pour les salariés à patronyme extra-européen.

• Les salariés à patronyme extra-européen en intérim représentaient :
  • 8,17 % de l’ensemble des salariés intérimaires ;
  • 2,12 % de l’ensemble des salariés en CDI pour les mêmes postes ;

• Les salariés embauchés en CDI après avoir été en intérim représentaient :
  • 80,93 % des salariés à patronyme européen ;
  • 21,43 % des salariés à patronyme extra-européen.

Les juges ont considéré que ces éléments laissaient supposer l’existence d’une discrimination.

Face aux exemples peu fournis utilisés par l’employeur, les juges ont considéré que la société n’avait pas prouvé que ses choix d’embauche étaient justifiés par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination.

La discrimination a donc été retenue.

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L’équipe Droit Social, dirigée par Mme Maëlle DREANO, accompagne en outre votre Société dans tous ses besoins en droit du travail.

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Maître Grégoire HERVET – EXILAE Avocats